八十五年度台上字第三○四八號｜民事：返還定金等｜裁判日期：85 年 12 月 26 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三○四八號上　訴　人　甲○○ 被上訴人　乙○○ 丙○○ 右當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四六四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年四月七日簽訂不動產買賣契約書，以新台幣（下同）五百十萬元之價格，向被上訴人購買預定在台北縣新莊市○○段三四二及三四三號土地興建之五層樓電梯隔間公寓之第四層房屋。伊已於簽約當日交付定金三十五萬元，因被上訴人領得之八十二年莊建字第五八三號建築執照記載一至五樓為工廠，即俗稱之工業廠房住宅，非契約約定之電梯隔間公寓，始查知前開地號土地係工業區用地。被上訴人建造之房屋既存有該項瑕疵，於契約預定之效用即有減少，亦減低該屋之經濟價值，伊已通知被上訴人解除上開不動產買賣契約等情，爰本於民法第三百五十九條之規定及買賣契約第十條第二項之約定，以先位聲明求為命被上訴人給付七十萬元（返還定金三十五萬元並加付違約金三十五萬元），及加計約定遲延利息之判決。並依民法第二百四十九條第三款之規定，以備位聲明求為命被上訴人加倍返還定金七十萬元及加計法定遲延利息之判決（上訴人請求被上訴人連帶給付部分，業經本院前審判決上訴人敗訴確定）。被上訴人乙○○則以：上訴人於簽訂上開買賣契約前早已明知系爭房屋坐落於工業區用地。縱認不知，亦無減少契約預定效用之瑕疵可言。且物之瑕疵並非屬契約第十條第二項約定之範圍，上訴人依該約定請求返還定金及給付違約金，尚有未合。又民法第二百四十九條第三款限於因可歸責於當事人之事由致不能履行始有適用，物有瑕疵殊非給付不能，自不得適用上述規定。況上訴人先位聲明請求以百分之十計息，顯然過高，違約金契約未明定，更應依民法第二百零三條之規定，按百分之五計息等語資為抗辯；被上訴人丙○○亦以：系爭房屋係由伊與被上訴人乙○○合作興建，乙○○ 分得一樓二分之一、二樓、四樓，伊分得一樓二分之一、三樓、五樓。本件出售上訴人之四樓房屋乃乙○○分得而出售者，伊祗是介紹人，本件與伊毫無關係。且上訴人於簽約前即已知系爭房屋坐落土地為工業區用地等語，資為抗辯。原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於八十一年四月七日簽訂之買賣契約書第一條記載買賣之不動產為新莊市○○段三四二號、三四三號土地持分五分之一及其所在建物一棟第四層全部（乙方預定：興建五層樓電梯隔間公寓），且該土地為工業區用地，建造執照內建物各層用途載明一至五層廠房，無法興建電梯隔間公寓之事實，為兩造所不爭，並有該買賣契約書、建造執照影本可稽，固足信為真實。惟查證人邱獻助證稱：「甲○○因買賣房屋事，有到我家談過，他事先就知道該地為工業區用地的，並稱樓梯應設於房子前，工業區房子才可多貸些款，還將原設計於後之樓梯改到前面」、「甲○○表示欲購屋時，我妻即向甲○○表示該地是工業用地，所以樓梯擺在後面，使用面積會較大，而甲○○建議該地是工業用地應將樓梯擺在前面，如此價值會較高，我們亦依其建議設計」各等語（原審上字卷五十六頁及更字卷二十四頁）。上訴人亦承認原設計於後面之樓梯改於前面，係出自其意思無訛；另證人黃鮮同證稱：「……此事是經我妹妹（乙○○之妻）說才知情，知房子是位於工業區的，並稱買房子的人亦知情，因乙○○是開麵攤，有一回我到他處，有看到甲○○與乙○○在談此事……，過年前亦看到甲○○夫妻他們不要買此房子了，因為他們已買了別間房子」云云（原審上字卷四十六頁），參諸上開不動產買賣契約書第九條第五項及第六項之約定觀之，自難僅因證人邱獻助、黃鮮與被上訴人有親誼關係，即謂該證言為不足採，並應認被上訴人抗辯上訴人於簽約前早知該土地為工業區用地，非屬子虛。是上訴人依民法第三百五十九條之規定解除契約，尚非有據。又本件僅係物有瑕疵，被上訴人並未違約或悔約不賣，且買賣契約第十條第二項所稱之「糾紛」應指可歸責於被上訴人之事由所生之糾紛遲不解決而言，不包括上訴人主觀上認定被上訴人違約請求解除契約之訴訟在內，則上訴人依該約定請求返還定金、給付違約金及遲延利息，亦乏依據。再本件建造執照內雖載明一至五層廠房，然事實上被上訴人興建者為電梯隔間公寓，為兩造所不爭。故系爭買賣僅屬標的物瑕疵之問題，要與契約不能履行有別，殊與民法第二百四十九條第三款之規定有間，上訴人執以請求被上訴人加倍返還定金及給付遲延利息，自非正當。從而，上訴人先位聲明及備位聲明之請求均不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查兩造間不動產買賣契約書早於八十一年四月七日簽訂，而上開房屋建造執照則遲至翌年四月十七日始核發，並於其上用途欄記明一至五樓為工業廠房。該不動產買賣契約第一條及第九條第五項均載明買賣標的為「五層樓電梯隔間公寓之第四層」無訛。契約上並無隻字片語提及前開土地屬工業區用地，土地登記簿謄本上，亦無是項記載，有該契約書、建造執照及土地登記簿謄本足稽（一審卷證物袋）。則上訴人於訂定本件買賣契約時是否確知該房屋基地為「工業區用地」，已非無疑。且上訴人於上開建造執照核發前一年即與被上訴人簽約買賣系爭房地，是時被上訴人房屋已否設計完成﹖契約內似無任何設計圖為附件。故被上訴人丙○○之夫邱獻助所為上訴人買賣時已知工業用地，還將原設計於後之樓梯建議改在前面之上開證詞，是否可採﹖即非無再進一步推求之餘地。又被上訴人乙○○之妹婿黃鮮之上開證言，僅稱聽妹妹說才知上訴人已悉房子位於工業區，並於原審稱：「未親自聽甲○○稱已知房子位於工業區」等語（原審上字卷四十六頁），原審未詳為斟酌，遽以其證言作為不利上訴人判決之基礎，亦有可議。再兩造簽訂之不動產買賣契約第九條第五、六項，祗約明：「若無法興建三十五坪，每差一坪乙方退回十四萬五千元與甲方」「本案建築執照若無法申領時，雙方無條件解除本約」等情，上訴人於原審復主張稱：伊訂約時為免受騙受損才特別要求訂立該條項，因契約第一條及第九條均約定買賣標的為五層樓電梯隔間公寓第四層，被上訴人有依約給付之義務云云（同上卷三十七、三十八頁），似未表明上訴人已知該基地為工業區用地。原審認定該條項之記載，其真意即係上訴人已知悉系爭基地為工業用地，但未說明其所憑以認定之依據，亦嫌疏略，次按一般建地上所建公寓房屋與工業區土地上所建之廠房，其價值與用途均有不同。且廠房依建築法第七十三條規定，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。從而廠房自不得任意變更為一般公寓房屋使用，乃當然之解釋。查本件被上訴人於八十一年間與上訴人訂約出賣者為「電梯隔間公寓」，而被上訴人於八十二年所取得者則為以「力福企業社代表人乙○○等四廠」為起造人興建之「廠房」之建造執照，而非公寓之建造執照，苟雙方均明知所興建者為廠房，何故不於契約中訂明買賣標的為「廠房」，而竟約定為「公寓」﹖苟雙方約定以公寓為買賣標的，而被上訴人所建者竟為廠房，工業區又無從興建一般公寓住宅。是否為給付不能﹖該給付不能是否不可歸責於被上訴人﹖上訴人主張被上訴人所興建者為有瑕疵之廠房，非公寓，伊得解除契約，其真意為何﹖ 原審均未推闡明晰，遽以上開理由為上訴人不利之判決自有未合，且難昭折服。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中華民國八十五年十二月二十六日最高法院民事第五庭審判長法官張福安法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年一月十五日

最高法院八十五年度台上字第三○四八號

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