最高法院八十五年度台上字第八七二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八七二號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十一日台灣高等法

院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一一七號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造之被繼承人顧有福入贅於前妻李梯，生下被上訴人，前妻死亡，再入贅於後妻陳盡，因未再生育，而收養伊，以傳顧姓香煙。顧有福於民國六十八年十一月七日死亡，留下如第一審判決附表所示遺產（即該附表應有部分欄所載之七十一筆土地應有部分）。詎被上訴人與另一繼承人黃明財（陳盡與前夫之親生子）爭執伊之應繼分，上開遺產因而於六十九年間辦妥為兩造及黃明財三人公同共有之繼承登記。迨至七十一年九月五日，被上訴人與伊簽訂賣渡契約書，願將上開公同共有土地其應得之應有部分，以新台幣（下同）三十萬元出賣與伊，並約定被上訴人應交付印鑑、所有權狀及其他必要文件與伊，俾向彰化地政事務所辦理分別共有登記及所有權移轉登記。惟被上訴人嗣後未依約履行，兩造乃於七十七年十一月十八日在彰化縣花壇鄉調解委員會調解成立（未送法院核定），將價金提高為四十五萬元，被上訴人則應將該土地之應有部分移轉與伊，並協同辦理移轉登記。而被上訴人協同伊將上開遺產辦理變更為分別共有，乃履行其出賣人之義務，且為移轉物權行為必要之程序。

伊對前開遺產應繼分為十五分之五，被上訴人為十五分之六，黃明財為十五分之四，將公同共有變更為分別共有係處分行為，依土地法第三十四條之一第五項、第一項規定，祇須兩造會同即可辦理登記等情，爰本於兩造間之契約關係，求為命被上訴人協同伊就上述附表所示七十一筆應有部分公同共有之土地，向地政機關辦理變更登記為分別共有之判決。

被上訴人則以：公同共有物並無應有部分，兩造就系爭土地應有部分究為多少，尚有爭執，可見兩造間之買賣標的並未確定，契約尚非有效成立。縱認該契約業已成立，被上訴人出賣系爭公同共有土地應得之應有部分，亦未得另一共有人黃明財同意。顯有違民法第八百二十八條第二項之規定，應屬無效，上訴人據之請求變更登記，自非有據等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的，其法律關係之性質，既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意，起訴或被訴，則於當事人之適格，即有欠缺。查系爭七十一筆土地之應有部分（非全部）為兩造及黃明財公同共有，有土地登記簿謄本足稽。而土地法第三十四條之一第一項係就數人共有土地或建築物而為處分、變更或設定負擔時所為之規定，如數人就土地之應有部分有公同共有權利時，即無該條項之適用，此觀內政部頒訂之土地法第三十四條之一執行要點第十二條規定益明。是部分共有人即兩造自不得逕依土地法第三十四條之一之規定，處分全體共有人公同共有之權利，而應依民法第八百二十八條第二項規定，經公同共有人全體之同意始得為之。本件上訴人提起本件訴訟，既未徵得公同共有人黃明財之同意，復未追加黃某為被告，僅對被上訴人起訴，其當事人適格，顯有欠缺。從而，上訴人據以請求被上訴人就系爭土地應有部分公同共有登記變更為分別共有，即欠缺權利保護要件，自不應准許，為其心證之所由得。爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。

按繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上係屬分割遺產方法之一，而共有物之分割初無土地法第三十四條之一第一項之適用（參閱本院七十四年台上字第二五六一號判例），且現行土地登記規則第三十一條第一項復明定，繼承之土地應登記為公同共有，經全體繼承人同意者，得登記為分別共有。故繼承人將公同共有之遺產變更為分別共有，應依民法第八百二十八條第二項規定經全體繼承人同意，始得為之，部分繼承人自不得依據土地法第三十四條之一第一項之規定，以經共有人人數及應有部分合計過半數之同意，逕為申請變更為分別共有之登記。又土地法第三十四條之一第五項、第一項有關公同共有土地處分之規定，應僅於數人公同共有一土地時始有其適用，如因數人就土地之應有部分有公同共有權利者，自無該條項規定之適用，此觀該條項規定甚明。準此，則上訴人欲將系爭七十一筆土地應有部分之公同共有登記變更為分別共有登記，即無上開土地法第三十四條之一第一項規定之適用。

上訴人未徵得其他公同共有人黃明財之同意，逕本其與被上訴人間所訂立之契約，請求被上訴人協同辦理上開土地應有部分之公同共有登記變更為分別共有之登記，即有未合。原審判決上訴人敗訴，雖非以此為理由，但其結果並無不當，仍應予以維持。

上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使及依職權解釋契約，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二、一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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