最高法院八十六年度台上字第一四一四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一四一四號

上訴人

鼎信建設股份有限公司

法定代理人

翟南星

訴訟代理人

陳國雄律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十七日台灣高等

法院第二審判決（八十五年度重上字第四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國六十五年五月二十四日向伊購買坐落台北市○○區○○街三小段二六四號土地應有部分一萬分之五二六及其上門牌號碼台北市○○○路○段一五一巷十號、十二號房屋所有權全部，暨公共設施應有部分一萬分之一六二，價金為新台幣（下同）二百三十六萬六千元。伊已交付無瑕疵之房地予被上訴人，復於八十四年十二月六日將系爭房地之所有權狀及被上訴人之印章交還被上訴人，惟被上訴人拒絕給付伊尾款六十五萬六千元，經伊催討無效，乃解除系爭買賣契約等情，先位聲明求為命被上訴人將系爭房地移轉登記予伊之判決。並以：倘伊不得解除系爭買賣契約，被上訴人應依約給付伊尾款六十五萬六千元，其中六十萬元並應加付十七年之利息七十七萬五千二百一十元，合計一百四十三萬一千二百一十元等情，備位聲明求為命被上訴人如數給付及加給法定遲延利息之判決（原審維持第一審所為命被上訴人給付上訴人尾款六十五萬六千元及自八十四年十二月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決，被上訴人未提起第三審上訴；又第一審駁回上訴人請求被上訴人給付按本金六十五萬六千元，自八十四年十一月三日起至同年十二月六日止，依年息百分之五計算利息部分，未據上訴人聲明不服）。

被上訴人則以：系爭房屋有眾多瑕疵，在上訴人交付無瑕疵之房屋前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕尾款之給付。又系爭房屋之地下室並無隔間，與契約所定應隔間不符，伊因而損失九十五萬零四百八十元，加上上訴人遲延交屋，致伊受有超過一百萬元之損失，足以抵銷上訴人之尾款等語，資為抗辯。

原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人就其主張之事實，業據提出鼎安大廈委建契約書、設計圖、本院七十三年台上字第四五三六號民事判決、證明書及現場照片為證。被上訴人雖以前揭情詞置辯。然查系爭房屋之瑕疵均已修護，有第一審及原審勘驗筆錄暨現場照片可稽，被上訴人辯謂：系爭房屋有眾多瑕疵云云，為無足取。次查上訴人於八十四年十二月六日當庭將系爭房地之所有權狀及被上訴人之印章交還被上訴人，上訴人已依債之本旨為履行，被上訴人仍以系爭房屋有瑕疵為由，拒絕上訴人之交屋，及拒絕繳納尾款，應自八十四年十二月七日起負遲延給付尾款六十五萬六千元之責任。又上訴人至八十四年十二月六日始完成自己之給付，且其迄未合法解除系爭買賣契約，其先位聲明請求被上訴人移轉系爭房地之所有權，及備位聲明請求被上訴人給付利息七十七萬五千二百一十元，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。原審既認定被上訴人應自八十四年十二月七日起負遲延給付尾款之責任，則上訴人主張：伊於八十五年一月六日委託陳國雄律師催告被上訴人，限於文到七日內付清尾款，逾期即解除契約，被上訴人收受後仍拒不給付，系爭契約業已解除云云（見原審卷十八頁），攸關上訴人是否已合法解除系爭買賣契約，而得請求被上訴人返還系爭房地，自屬重要之攻擊方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽就先位之訴部分為上訴人敗訴之判決，即有判決不備理由之違法。次查訴之客觀預備合併，原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。而預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就預備之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，尚無庸就預備之訴為裁判。本件先位之訴部分，上訴人之上訴既有理由，而應由原審更為審理，則其備位聲明請求被上訴人給付一百四十三萬一千二百一十元及其利息部分，自應一併廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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