最高法院八十六年度台上字第二○○○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二○○○號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

曾梅香

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　送達

右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十四日台灣高等

法院第二審判決（八十四年度上字第七○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段五三一地號土地（以下稱系爭土地）為上訴人乙○○、丙○○二人（以下稱乙○○二人）所有，乙○○二人與被上訴人素不相識，並無金錢往來，且不知亦未同意被上訴人與上訴人曾梅香之借貸關係。系爭土地於民國七十九年十月二十七日設定登記之擔保債權額新台幣（以下同）二百萬元之抵押權（以下稱系爭抵押權），並未經乙○○二人同意，乙○○二人亦未委任曾梅香辦理該抵押權登記。且曾梅香並未向被上訴人借款，亦未領取被上訴人所指一百四十五萬五千元之支票所載之款項。系爭抵押權之設定登記，既屬不法，雙方意思表示又未一致而不成立，被上訴人亦無法證明該抵押權所擔保之債權存在，抵押權之存續期間，復已屆滿，伊自得請求被上訴人塗銷等情，爰求為命被上訴人將系爭抵押權塗銷之判決。

被上訴人則以：系爭抵押權係曾梅香經乙○○二人之同意，代理乙○○二人所設定。

曾梅香確於系爭抵押權設定時，向伊借貸一百五十萬元，扣除第一個月之利息四萬五千元後，餘額一百四十五萬五千元，由伊簽發以曾梅香為受款人，面額一百四十五萬五千元，禁止背書轉讓之支票乙紙，交付曾梅香提示兌領取得。上開借款之交付日期，與抵押權設定日期為同一天，且金額又在抵押權所擔保之範圍內，上訴人不得請求塗銷抵押權等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以﹕查設定系爭抵押權之系爭土地，為乙○○二人所有，有土地登記簿謄本為証（一審卷四六頁），且為被上訴人所不爭，依該土地登記簿謄本之記載，系爭土地自系爭抵押權設定時起迄今，其所有權人一直為乙○○二人，曾梅香既非系爭抵押物之所有權人，亦非提供擔保物之抵押人，其起訴請求曾梅香塗銷系爭抵押權登記，即欠缺權利保護要件，依法自難准許。本件辦理系爭抵押權設定登記所提出之土地登記申請書其第九項、第十項係記載：「委任關係：本土地登記案之申請，委託曾梅香代理」、「申請人：代理人、債務人並兼連帶，曾梅香」（一審卷三二、三三頁），足証系爭抵押權之設定登記，係以代理方式申請辦理。且依台北市古亭地政事務所八十五年四月十五日北市古地一字第○○四九○二號函所載（原審卷一九三頁），系爭抵押權設定登記，因土地登記申請書有前開委任關係欄之記載，故依內政部函釋規定，無需另附具委託書。自不能以系爭抵押權之設定登記，未附委託書而謂非以代理方式申請辦理。又曾梅香在另案即台灣台北地方法院八十一年度北簡民字第四八一二號確認本票債權不存在事件言詞辯論中，自承其於系爭抵押權設定時，曾至地政事務所，有該言詞辯論筆錄影本可稽（原審卷一八五頁），衡以情理，自無到場目睹他人偽造其簽名，卻無異議之理。況上開土地登記申請書委任關係欄內之「曾梅香」簽名，與曾梅香在另案確認本票債權不存在事件收受繕本及另案搶奪刑事案件訊問中，所為之簽名，經法務部調查局鑑定結果，亦認有部分筆劃特徵近似，有該局八十五年一月二十三日陸㈡字第八五○一七三五○號鑑定通知書可憑（原審卷一二四頁），堪認系爭抵押權之設定登記，係曾梅香親自至地政事務所辦理無誤。上訴人主張系爭抵押權之設定登記，非由曾梅香所代理，自不足採。再抵押權設定登記，須提出所有權狀、所有權人之印鑑證明等，並在抵押權設定登記有關文件上蓋用印鑑章，始得辦理。系爭抵押權設定登記業已辦妥，為兩造所不爭，並經原審法院函調系爭抵押權設定登記之申請資料，查閱屬實（原審卷一一二頁），足見曾梅香代理申請登記時，應已提出上開辦理抵押權設定登記所需之証件。曾梅香代理申請系爭抵押權設定登記時，既能提出辦理抵押權設定登記所需之証件，足認其係得乙○○二人之同意後，始以代理人身分而為系爭抵押權之設定登記。乙○○二人以其與被上訴人不相識，無金錢往來為由，否認同意設定抵押權予被上訴人，即不足採。系爭抵押權之設定登記，既係曾梅香經乙○○二人之同意，代理申請辦理，自已合法成立。至於抵押權設定登記之申請文件上所蓋審查章日期，雖在收件日期七十九年十月二十六日之前（即同年月二十四日），但承辦人員未調整印章日期而逕予蓋章，非無可能，且十月二十四日之翌日，係光復節為國定假日，放假後翌日即十月二十六日，故台北市古亭地政事務所、２、北市古地㈢字第○○二六四四號函稱，係因審查章戳之日期未調整所致（原審卷一四○頁），核與情理無違。被上訴人雖稱本件原擬設定最高限額抵押權，而曾梅香卻設定普通抵押權，但僅係說明曾梅香陸續向被上訴人借貸而已，並非謂設定普通抵押權，被上訴人即不同意，自無雙方意思表示不一致之問題。被上訴人於另案台灣台北地方法院八十三年度民執字第一○四二四號拍賣抵押物強制執行事件中所為之主張，係因執行名義為拍賣抵押物裁定，而拍賣抵押物裁定，又係本於抵押權設定登記之資料而來，故被上訴人在上開強制執行及聲請裁定事件中，與本件訴訟中所為關於借款人及金額部分之主張陳述，縱有不同，亦難據以謂系爭抵押權之設定，係屬不實。上訴人以抵押權設定登記之審查章日期在收件日期前，雙方意思表示未合致，及被上訴人在非訟程序與本件訴訟中所為之陳述不同等為由，主張系爭抵押權之設定登記，涉及不法，或未成立，或屬不實，要難採取。次查，被上訴人抗辯其曾開立面額一百四十五萬五千元，受款人為曾梅香之支票（以下稱系爭支票）交付曾梅香，並經兌領之事實，業據其提出系爭支票、戶名均為被上訴人之帳號分別為000000000000號、0000000000－0號之存款對帳單及存摺為証（一審卷三八至四一頁），其中帳號000000000000號存款對帳單，載明七十九年十月二十七日存入一百五十萬元，同日票號六八五五四支票（指系爭支票）兌領一百四十五萬五千元，帳號0000000000－0號存摺，亦載明七十九年十月二十七日領出一百五十萬元。且存入該存款對帳單帳號之一百五十萬元，係上開存摺內之存款，以轉帳方式而存入，亦有世華銀行復興分行八十四年六月二十九日世銀復興字第四九號函可稽（原審卷四一頁），自屬真實。另依上開銀行八十四年三月六日世銀復興字第六號函及附件即客戶一次提領現鈔一百萬元以上登記簿記載（一審卷九十、九一頁），足徵系爭支票係由曾梅香提示兌領。上訴人雖以支票正面上之銀行印戳日期，部分係手寫，登記簿上所載之地址，並非曾梅香之地址，而與被上訴人代書事務所之地址相似，被上訴人之妻葉瑞媛當時係上開銀行主管，及該銀行先後函復內容不符等為由，否認系爭支票係曾梅香提示兌領。惟印戳日期，因蓋用不清楚或有錯誤，而以手寫方式補記或更正，係屬常有之事，自不能以此謂系爭支票非由曾梅香提示兌領。被上訴人之妻雖任職於該銀行，但除有確切証據証明其就系爭支票之兌領涉有不法外，亦不能因其身分即謂系爭支票之兌領，非由曾梅香提示兌領。世華銀行復興分行八十四年三月六日世銀復興字第六號函，僅於該函檢附曾梅香兌領時填寫之登記簿而已，並未明示該登記簿係曾梅香本人所寫，該銀行嗣又函復提領人無須在登記簿上簽名，即無前後不符之問題。且依世華銀行復興分行八十五年二月二十三日世銀復興字第一三八號函及附件即財政部、５、台財錢字第一六○三三號函所載（原審卷一四一至一四三頁），關於銀行對於一次提領現鈔一百萬元以上之客戶，應核對之資料僅為「提領日期」、「金額」、「存戶戶名」、「提領人姓名及身分證明文件號碼」，並不包括地址在內，故登記簿上所載之地址，與曾梅香設籍地縱有未符，亦難謂系爭支票非其提示兌領。況參酌系爭支票背面、存根及登記簿上之「曾梅香」簽名，與曾梅香在另案確認本票債權不存在事件收受繕本及另案搶奪刑事案件訊問中，所為之簽名，經法務部調查局鑑定結果，亦認有部分筆劃特徵近似，有前揭鑑定通知書可憑，益徵系爭支票為曾梅香所提示兌領。上訴人否認係曾梅香提示兌領，要無足採。至上訴人另案所提起之確認本票債權不存在訴訟，雖獲勝訴判決確定，但僅能謂被上訴人就該本票之債權（二十萬元）不存在，不能以此即謂本件一百五十萬元之借款債權，亦不存在。被上訴人抗辯曾梅香向其借貸一百五十萬元，堪予採信。系爭抵押權並非最高限額抵押權，抵押權既在擔保債權之清償，則抵押權登記擔保之債權額，縱逾實際已發生之確定債權額，亦難認該已發生之確定債權額，非抵押權所擔保之範圍。又抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，民法第八百六十一條前段，固有明文。但依同條但書規定，若契約另有訂定時，則非抵押權效力所及。是以抵押權設定契約書，其利息欄雖記載「無」之字樣，僅指利息部份，約定不在抵押權擔保範圍內，並非謂抵押權所擔保之債權，實際上亦無利息之約定。況未明文規定抵押債權，約定有利息者，應登載於抵押權設定契約書上。系爭抵押權設定登記完成之日期為七十九年十月二十七日，而曾梅香提示兌領被上訴人所簽發之系爭支票，亦為同一日，故被上訴人所辯曾梅香向其借貸一百五十萬元之債權，應係系爭抵押權所擔保之債權。雖系爭抵押權登記之擔保債權額為二百萬元，利息為「無」，而與上開一百五十萬元之借款債權額，有所不符，但依上開說明，並不能謂該一百五十萬元借款之債權，非系爭抵押權所擔保之債權。連帶債務係指數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者而言，並不以連帶債務人均為主債務人之情形，始得成立。系爭抵押權設定契約書，僅記載曾梅香為「連帶債務人」，乙○○二人為「義務人兼連帶債務人」，而土地登記申請書之申請人欄，亦僅記載曾梅香為「代理人、債務人並兼連帶」，乙○○二人為「義務人兼連帶債務」，均未記載上訴人等三人均為主債務人，自不得以一百五十萬元之借款債權，其借款人僅係曾梅香一人，即謂該借款債權與系爭抵押權登記不符而非系爭抵押權所擔保之債權。又抵押權以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，抵押權在其所擔保之債權消滅前，應繼續存在，直至所擔保之債權消滅時，歸於消滅，故不得以抵押權存續期限屆滿，即謂抵押權應歸消滅。乙○○二人主張抵押權存續期間屆滿，其即可請求塗銷系爭抵押權設定登記，亦非可採。系爭抵押權設定登記既屬合法成立，且其所擔保之債權又未清償，則乙○○二人請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，亦應駁回。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違背。

按票據上記載金額之文字與號碼不符時，以文字為準，票據法第七條定有明文。本件被上訴人簽發交付與曾梅香之支票（一審卷三八頁），其以文字記載之金額一百四十五萬五千元，雖與以阿拉伯數字記載之金額一百五十萬元不符，惟付款銀行依據文字記載之金額，同意執票人兌領該票款，與上開條文規定並無不合。原判決就上述部分理由說明雖有不足，惟不影響本件判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭