最高法院八十六年度台上字第一一七二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一七二號

上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

　　　　　　　甲○○

右當事人間請求參與分配事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十五日台灣高等

法院第二審判決（八十五年度上字第一八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人先後於民國八十三年五月二十五日、六月二十三日共同向伊借款新台幣（下同）二百萬元、一百萬元，言明月息三分，詎屆期未還，伊乃於台灣士林地方法院八十三年度民執字第四九六一號民事執行事件中就坐落台北縣淡水鎮樹興里糞箕湖六八、八二號房屋賣得價金聲明參與分配，詎被上訴人竟提出異議，否認有上開借款債務等情，爰求為准伊以三百萬元及自八十三年六月二十四日起至清償日止按月息三分計算之利息，就上開執行事件拍賣所得價金參與分配之判決。

被上訴人則以：伊連同系爭債務原共欠上訴人八百萬元，惟訴外人員維建設股份有限公司（下稱員維公司）業於八十三年八月十九日交付上訴人面額二千五百萬元之支票乙張，承擔上開債務，伊與上訴人間原有之債務關係應已消滅等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人甲○○、丙○○原分別提供坐落台北縣淡水鎮○○○段糞箕湖小段三十地號土地應有部分七六八○分之三、五七六○○分之二八設定第二順位最高限額三百六十萬元之抵押權與上訴人，已辦妥登記，並於八十三年五月二十五日、六月二十三日共同向上訴人借款二百萬元、一百萬元，約定月息三分，同年八月二十三日、八月三十日清償，有他項權利證明書、借據、支票等影本附卷可稽，且為兩造所不爭。次查被上訴人除向上訴人借系爭之三百萬元外，另向上訴人借款五百萬元，合計為八百萬元，而員維公司曾於八十三年八月十九日向上訴人借款一千七百萬元，連同被上訴人上開八百萬元借款，由該公司簽發面額共二千五百萬元支票乙張及用以支付月息三分之七十五萬元支票三張，經甲○○背書後交上訴人，上訴人同時簽發面額十一萬元之支票乙張交被上訴人以退還上述八百萬元借款先付之利息，並將丙○○所簽發面額共八百萬元之支票三張交還被上訴人，亦有支票影本等件在卷足憑。參以證人即任職上訴人所開設代書事務所之職員王文美曾證稱：「因甲○○向上訴人借的八百萬元，實際也是借給員維公司，所以等員維公司房子蓋好，由員維公司將甲○○借的八百萬元及員維公司借的一千七百萬元，一起還給乙○○」，證人即曾任職員維公司之李麒祿亦證稱：「……上開二千五百萬元，包含甲○○向乙○○借的幾百萬元，當時乙○○、甲○○、游鵬哲約定甲○○向乙○○借的好幾百萬元由員維公司還」各等語，且衡之員維公司確曾於八十三年八月十九日出具上載「借用二千五百萬元，月息三分，違約金五分，約定八十四年二月二十日清償」等語，並由甲○○為連帶保證人之借據交與上訴人，為上訴人所自認，且上訴人當時並曾書寫載有：「其中本債務由甲○○負連帶保證」等語之字據各情以觀，足見兩造及員維公司係約定：由員維公司出具包括該公司向上訴人之借款一千七百萬元及被上訴人向上訴人之借款八百萬元共二千五百萬元借據與上訴人，兩造間八百萬元之借貸關係更改由員維公司負擔，被上訴人甲○○為新成立之二千五百萬元借款債務之連帶保證人。其在員維公司所簽發面額二千五百萬元支票乙張及用以支付利息面額各為七十五萬元之三張支票上背書，應係履行是項新成立債務之連帶保證人之責任。兩造之間確有債務更改之意思，兩造間上開八百萬元之借款債務，於員維公司與上訴人於八十三年八月十九日另成立二千五百萬元借款之新債務時消滅，上訴人主張係重疊債務承擔，原債務並未消滅乙節，並不足採。第一審法院八十四年度士簡字第六三號民事判決係確認兩造就面額五百萬元本票債權是否存在，與本件上訴人主張以三百萬元借款債權參與分配之訴訟標的並不相同；至同法院八十四年度重訴字第二○四號兩造確認債權不存在之訴訟，於八十五年五月十二日判決，該案既未確定，自不生既判力之問題，上訴人主張依民事訴訟法第四百條之規定，本件應受上開二判決既判力之拘束云云，殊無可取。上訴人對被上訴人之三百萬元借款債權，已因債之更改而消滅，其仍執以聲請參與分配，即非正當等詞，為其判斷之基礎。

惟查債務承擔係指不變更債務之同一性，而由第三人承受該債務或加入債之關係而成為債務人之情形，倘若原債之關係消滅而成立新債之關係，債之同一性已變更，則為債之更改，二者尚有不同。又民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，則有認作主張違法之嫌。本件上訴人主張被上訴人欠其包括系爭三百萬元在內之八百萬元借款債務，雖已由員維公司承擔，但係重叠之債務承擔，原有債務關係仍不消滅，被上訴人則謂此係免責之債務承擔，原有債務關係已歸消滅，兩造均未言及彼此間有債之更改之意思，乃原審竟就當事人所未主張之債之更改予以審酌，依上所述，顯有認作主張之違法。次查包含系爭三百萬元在內之上述八百萬元借款，併入員維公司之一千七百萬元借款，合計為二千五百萬元，由員維公司立據並簽交同額支票由被上訴人背書後交付上訴人收執，該八百萬元債務之同一性是否已變更﹖此與究為債之更改抑債務承擔之判斷，至有關係。原審未深入調查，致事實尚欠明瞭，本院自無從為法律上判斷，上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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