最高法院八十六年度台上字第一八○一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一八○一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李茂松律師

上訴人

三多仕建設股份有限公司

法定代理人

蔡炳祥

訴訟代理人

蔡瑞煙律師

　　　　　　　　劉明鏡律師

右當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國八十五年七月二十二日台灣高等

法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第三八一號），各自提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人甲○○主張：伊於民國八十一年三月二十日向對造上訴人三多仕建設股份有限公司（簡稱三多仕公司）以新台幣（以下同）一千萬元購買台中市文心凱旋No.2編號特棟十一號一至四樓透天房屋及其基地即坐落台中市○○區○○段二四四、二四

五、二四六號（合併後為二四四號）土地（以下簡稱系爭房地），土地部分價金為六百萬元，約定依建物所屬基地以應有部分登記與伊；建物部分價金為四百萬元，面積應有七七‧七五坪。伊已依約繳付各期款，僅賸貸款部分即由伊所簽發之二張本票票款中之四百三十六萬二千四百三十四元未付。三多仕公司雖於八十三年五、六月間將系爭房地所有權移轉登記與伊，但驗交時伊發現土地面積短少一二‧五三坪，計價二百八十四萬五千三百七十一元；建物面積短少一○‧一六坪，計價五十二萬二千七百元；房屋瑕疵部分約一百萬元，合計四百三十六萬八千零七十一元，另尚有損害賠償未計在內。詎三多仕公司竟以伊所簽發之上開本票中之未付款四百三十六萬二千四百三十四元及其利息部分裁定對伊強制執行，並聲請台灣台中地方法院以八十四年度執三字第一八六六號強制執行事件（以下簡稱系爭強制執行事件）執行中。伊自得以三多仕公司未為給付部分之土地、建物及建物瑕疵部分之受損害金額相沖抵，三多仕公司對伊已無債權存在等情，爰依強制執行法第十四條之規定提起異議之訴，求為命將系爭強制執行事件所為之強制執行程序予以撤銷之判決。

上訴人三多仕公司則以：甲○○所主張之土地房地短失坪數之價款及瑕疵補償款合計四百三十六萬八千零七十一元，均非事實，伊既對之有所爭執，即與抵銷條件不合。

又甲○○所主張之消滅或妨礙伊請求之事由，均在第一審法院八十三年度票字第一二四五○號本票准許強制執行事件八十三年十二月十六日民事裁定之執行名義成立以前即已存在，依強制執行法第十四條之規定，甲○○不得提起債務人異議之訴。至伊登記與甲○○之土地面積，依所有權狀所載，換算為一四‧四四坪，甲○○起訴時已自認取得一二‧九三坪，足見伊所移轉登記與甲○○之土地面積非但未減少，且多出一‧五一坪。另伊所登記與甲○○之建物面積為七七‧七五坪，與兩造所約定之面積七七‧七五坪相符。關於甲○○主張之工程瑕疵部分，既未通知伊限期改善，遽謂其有一百萬元之損害，請求賠償而主張抵銷，亦有未合；且房屋尚未移交，雖有瑕疵，甲○○亦不得請求減少價金，主張抵銷等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條第一項之規定，自得提起執行異議之訴。本件甲○○係對於三多仕公司以第一審法院八十三年度票字第一二四五○號本票准予強制執行之裁定為執行名義，對於系爭強制執行事件提起債務人異議之訴，主張其向三多仕公司購買系爭房地，於八十三年五、六月間所有權移轉登記後，發現土地應有部分減少，其價款為二百八十四萬五千三百七十一元；建物面積減少，其價款為五十二萬二千七百元；另瑕疵修補部分之補修費約一百萬元，合計四百三十六萬八千零七十一元，應與上開強制執行事件所請求之票款執行金額四百三十六萬二千四百三十四元及其利息抵銷等語。其主張消滅三多仕公司請求之事由，雖在本票准予強制執行裁定（八十四年二月四日確定）之執行名義成立前即已存在，惟既未在裁定本票准許強制執行事件中主張抵銷，迨裁定確定後強制執行程序中始提起本件異議之訴，主張抵銷，依上開說明，即無不合。三多仕公司辯稱甲○○不得提起債務人異議之訴，應不足採。又按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷；被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。三多仕公司雖對甲○○所主張抵銷之債權有所爭執，依此說明，甲○○仍非不得主張抵銷。三多仕公司此項抗辯，亦不足採。其次，兩造就系爭房地之買賣，有土地預定買賣合約書及房屋預定買賣合約書在卷可憑。依房屋買賣合約書第一條約定：「坐落台中市○○區○○段二四四、二四五、二四六等地號土地上所興建之文心凱旋NO.2編號特棟號壹－肆樓（如總配置圖所示）約七七‧七五坪之房屋。上開坪數係包括室內面積、陽台、花台、屋頂突出物、騎樓、樓梯間、電梯間、平台、地下室之機車停車場、水箱、發電室、受電室、機械房及共同使用防空避難部分之分攤面積，精確面積依據地政機關複丈後登記之面積為準。」是甲○○所購買之房屋，除編號特棟號一至四樓之獨棟建物（即建號二一四九）之建坪外，尚包括該棟建物外之另棟大廈之公共設施（即電梯間、樓梯間、屋頂突出物、地下室之機車停車場、水箱、發電室、受電室、機械房及防空避難室等）之使用應分擔之建物（即建號二六四七）之建坪在內，當為甲○○訂約時所明知。依三多仕公司已移轉登記與甲○○之建物建坪，其中包括建號二一四九號（主要建物面積為一九四‧四平方公尺、附屬建物面積合計為二九‧○四平方公尺，甲○○所有權為全部）、建號二六四七號（主要建物面積為一○六○一‧五八平方公尺、附屬建物面積為一○五‧七三平方公尺，甲○○之權利範圍為十萬分之三一七），登記為甲○○所有之建物建坪合計為二五七‧三八平方公尺，折合七七‧八五坪，較房屋買賣合約書所約定應移轉之面積為多。甲○○主張建號二六四七號建物之公共設施不應算入，而建號二一四九號建物僅折合六七‧五九坪，尚不足一○‧一六坪云云，與房屋買賣合約之約定不符，不足採信。至土地部分，兩造所訂土地買賣合約書第一條約定：「土地部分：乙方（指三多仕公司）所有坐落台中市○○區○○段二四四、二四五、二四六地號土地上所興建之文心凱旋NO.2即編號特棟號壹－肆樓所屬基地之持分面積出售甲方（指甲○○）。精確面積以登記後之所有權狀之記載為準。」固未明載應登記若干坪土地與甲○○，惟依房屋買賣合約書所載房屋建坪為七七‧七五坪，是該特棟號壹－肆樓所屬基地之應有部分，自應包括建號二一四九及二六四七號二建物所屬基地之應有部分在內，否則，如僅以建號二一四九號建物之建坪六七‧五九坪作為基地之應有部分換算標準，不僅與房屋買賣合約書所載建坪七七‧七五坪不符，且建號二六四七號公共設施登記與甲○○部分應有部分十萬分之三一七，折合一○‧一六坪建物，因無所屬基地之應有部分，其所有該部分建物豈非無權占有他人之土地，必衍生日後糾紛。因之，甲○○所購買之土地應有部分，自應以房屋建坪七七‧七五坪所應屬之基地應有部分移轉登記與甲○○取得，始為合理。又依台灣省建築師公會八十五年五月十五日鑑定報告書所載鑑定分析⑵之②稱：本案申請人即甲○○申請鑑定如單獨四層樓房建物面積為七七‧七五坪時，其建築基地應為多少坪﹖分析於後，……含騎樓建築基地面積，建築基地須有二一‧一坪（53.74＋4×4＝69.74㎡=21.1 坪），方可建築系爭四層樓房七七‧七五坪房屋。另分析⑵之①亦記載：依照雙方購買房屋土地合約及使用執照所載建築基地面積為九六五七平方公尺，購買之房屋坪數為七七‧七五坪，土地面積依持分後登記之土地所有權狀記載為準，即四七‧七二平方公尺≒十四‧五坪等語。即三多仕公司僅登記十四‧五坪之土地應有部分之面積與甲○○，兩者相差六‧六坪，此即係三多仕公司登記與甲○○土地不足之坪數。三多仕公司雖稱甲○○於起訴狀內自認其所移轉之土地坪數並無不足云云。但查甲○○之起訴狀係稱：「茲將三多仕公司前開一二九四號存證信函列示計算方式如后：……故台端所提土地持分面積不足一事純屬誤解，所登記與台端之面積不但足，而且超過一‧五一坪之多。」等語，係就三多仕公司存證信函所列示計算方式予以重複說明而已，並非自認，此由其不緊接說明：「三多仕公司上開計算，初看似頗合理，但實際三多仕公司只過戶 480/0000000，計短少一二‧五三坪（四一‧四五平方公尺）」等語益明。甲○○雖指鑑定報告未針對系爭四層樓建物如為七七‧七五坪時其應有之建築基地面積（包括法定面積）應為若干而為分析云云。惟台灣省建築師公會八十五年六月十三日台建師鑑字第一七四一號函就其鑑定報告書內容，有關當事人疑義部分已予補充解釋，並說明該鑑定並無不當。故三多仕公司所辯其登記與甲○○之土地面積並無缺少，且多一‧五一坪云云，固不足採，但甲○○徒憑其自己所採用之計算方法，指土地面積缺少一二‧五三坪，亦非正確。應以台灣省建築師公會之上述鑑定報告研析結果，即需二一‧一坪土地始克建築七七‧七五坪之系爭四層樓房之建物為真實。故三多仕公司移轉登記與甲○○之土地面積短少六‧六坪，應可認定。查兩造土地買賣價金以六百萬元計算，則此短少部分之土地價值為一百八十七萬六千七百七十七元二角（即6,000,000÷21.1×6.6＝1,876,777.2元） 。甲○○主張以上述短少之土地價值與三多仕公司所請求之強制執行金額相抵銷，即無不合。另甲○○雖主張房屋瑕疵之補修部分需一百二十五萬元云云。惟台灣省建築師公會就系爭房屋之各項缺失鑑定結果，認其改善費用為十九萬元。三多仕公司抗辯甲○○未限期催告改善，且房屋迄未交付，縱有瑕疵，亦不得主張抵銷云云。惟甲○○曾以中郵管局第六五支局第五六一七號存證信函催告其改善工程瑕疵，自可認為三多仕公司於接到該存證信函時起應於相當時日內改善，否則，即應負損害賠償責任。又系爭房屋已移轉登記與甲○○，其所有權應屬甲○○所有，迄送鑑定時，三多仕公司仍有十九萬元之工程缺失未能修補，則甲○○非不得對三多仕公司在其提出給付前主張該瑕疵擔保請求權。從而，甲○○就系爭房屋之瑕疵所需之修補費用十九萬元，亦得與三多仕公司所請求強制執行之金額抵銷扣減。綜上所述，甲○○就三多仕公司所為之強制執行提起債務人異議之訴，主張於執行名義成立後，於其得為抵銷之金額合計二百零六萬六千七百七十七元二角（即土地短少之損失及房屋瑕疵之損失）及其利息之範圍內，有消滅三多仕公司請求之事由，該部分之執行程序應予撤銷等語，核屬正當，應予准許。至超過上開甲○○得主張抵銷之金額部分，三多仕公司所聲請實施之強制執行程序，並無不合，甲○○訴請撤銷，即屬無據，為其心證之所由得。爰將第一審所為甲○○敗訴判決，部分廢棄，改判系爭強制執行事件三多仕公司所請求執行之金額在二百零六萬六千七百七十七元二角（其中包括瑕疵修補費用十九萬元）及自八十四年四月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內之執行程序應予撤銷；其餘部分則判予維持，駁回甲○○該部分之上訴。

茲分二部分說明：關於甲○○主張房屋及土地短少應予扣除其價金而主張抵銷，原審在一百八十七萬六千七百七十七元二角本息範圍內撤銷強制執行程序部分：經核於法洵無違背。兩造上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，指摘關於上開部分於其不利之原判決為不當，聲明廢棄，均非有理由。

關於甲○○主張房屋瑕疵修補費應予扣除而主張抵銷，撤銷強制執行程序部分：查關於系爭房屋之修補費用，原審曾函請台灣省建築師公會囑託其就系爭四層樓房實際施工與三多仕公司提出之圖面所載「特區透天傢俱配置圖」及「建材與設備」內容不符之多項情形，如改善至相符時，各須費用多少為鑑定（見原審卷一三三頁函說明之三）。鑑定人似未就如改善至相符時，各須費用若干為完全明確之鑑定，甲○○既已爭執並聲請命補充鑑定（見原審卷一六六頁），乃原審恝置不論，遽為甲○○不利之判斷，自有判決理由不備之違法。又上開鑑定報告Ｃ之⑶廚房設備部分，既稱合約書內並無載明何種廠牌及等級，現場施作係依慣例施工，並無不當，則何以稱不銹鋼廚具設備需費約三萬元﹖原審未遑命鑑定人詳為說明，即採為判決依據，亦嫌速斷。系爭房屋瑕疵之鑑定，兩造既多所爭執，自有全部廢棄，俾重新調查澄清之必要。兩造上訴人各就此部分之原判決於其不利部分，指摘其為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭