最高法院八十六年度台上字第二二三四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二二三四號

上訴人

王錦榮（即嘉榮水電工程行）

被上訴人

瓏屋建設股份有限公司

法定代理人

陳朝賓

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十五日臺灣高等

法院臺南分院第二審判決（八十四年度上字第三五六號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：伊承包被上訴人在嘉義市建造「櫻之戀」房屋之水電工程，依工程契約書第十七條及附註第二條約定，對於變更工程及地下室之修改工程等，被上訴人均應給付工程款。詎因管路堵塞等，伊支出如附表甲項所示新臺幣（以下同）十二萬零四百五十五元之費用，又因修改工程支出五十五萬四千六百七十六元，詳如附表乙項所示，合共六十七萬五千一百三十一元，請求被上訴人給付，竟遭拒絕等情，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人承包系爭水電工程，於完成送水電後，尚應經伊驗收，茲工程尚未驗收，因其疏未防範，致營造工人傾倒水泥堵塞管路，上訴人因清理堵塞支出如附表甲項所示十二萬零四百五十五元，並非修改工程之費用，亦非屬追加項目，伊無支付義務。附表乙項工程中，僅一、二、三、六款屬地下室工程，其他項目不得依契約書附註二請求。且排水系統本在上訴人承包範圍內，污水池排水管路與抽水馬達電源、車道燈與刷卡管路，亦為設計圖原有者，乃上訴人應承作事項，不得請求伊另為給付。其餘變更事項未經伊同意，上訴人擅自變更，亦不得請求給付。訴外人廖國盛係承包系爭房屋工程之營造廠負責人，劉建宗為廖國盛委請之工地主任，均無權代表伊同意變更或追加工程等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：上訴人承包被上訴人在嘉義市建造「櫻之戀」房屋之水電工程，於承包時，該房屋之地下結構及地下室頂鐵條均已完成，木板亦已封模，上訴人係承作其續接工程，業已完成等事實，為兩造所不爭，並有工程契約書足證。系爭工程契約書第十七條約定：「①甲方（即被上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，由甲、乙（即上訴人）雙方協議用書面訂定之」，附註一約定：「地下室配管部分由前任工程行所做之工程，乙方必須於合約成立三日內提出工程數量單價報告書，由甲方與前任工程行協調後，其前任工程行所做過之工程部份之款項再自本工程總價扣抵」，附註二約定：「本工程為續接工程，乙方承攬本工程時地下結構完成，地下室頂鐵條完成，木板封模，因此地下室有修改工程，應歸甲方另外計價，但計價方式，另協議之」，附註三約定：「甲方供料部分，乙方須負責施工，但工程估價單內未估價部分，屬追加，甲方不得用其他理由拒付」。

上訴人依工程契約書第十七條約定請求被上訴人給付如附表甲項所示十二萬零四百五十五元工程費用，惟該部分施工係營造公司工人洗石不慎，堵塞上訴人完成之管路，上訴人為清除堵塞而支出者，為上訴人所自承，並有證人陳金財及許明宗為證，此為上訴人依約應完成之工作，並非工程契約書附註三所約定之追加工程，亦非第十七條約定之變更工程，上訴人請求給付，尚有未合。上訴人雖又舉證人陳金財證明該部分工程完成時，伊曾試水與工地主任劉建宗查驗通過，其後始發現堵塞，劉建宗要求伊處理，由伊僱工清除云云，惟「櫻之戀」房屋之營造工程係由晉邦營造公司承包，劉建宗係晉邦營造公司派駐工地之監工，廖國盛為該公司負責人，僅就系爭房屋工程插暗股百分之十，並非被上訴人公司股東，業經廖國盛證述在卷。劉建宗既非被上訴人雇請之監工，縱曾指示上訴人清理管路之堵塞，其效力亦不及於被上訴人。上訴人又不能證明被上訴人法定代理人陳朝賓曾同意給付此部分款項，其請求為此給付，並加付遲延利息，自無理由。至其因營造工人洗石不慎而受損，僅得向營造公司求償。關於附表乙項所示十二款工程，僅第一、二、三、六款為地下室修改工程，已據上訴人陳明，其依工程契約書附註二有關地下室修改工程之約定，請求被上訴人就其餘項目為給付，洵屬無據。且依工程契約書附註一前段約定，上訴人必須於契約成立三日內提出地下室配管部分前任工程行承作之工程數量單價報告書與被上訴人，上訴人不能證明已然提出，而被上訴人又已付清上訴人水電工程款二百七十二萬一千九百元，是上訴人所主張地下室修改工程是否確為伊所承作，亦有未明。上訴人又於第一審自認：「在地下室修改之前有與被上訴人協議，因協議不成就停工，後來想說停工或牽涉到違約的問題，所以沒有徵求他們同意我們就做了」，「關於起訴狀乙部分修改部分就是我們找他們協議不成，我怕違約所以才做的」等語，嗣後改稱係廖國盛要求變更工程云云，已無可採，何況為被上訴人所否認，廖國盛亦否認曾代表被上訴人，要求變更工程。上訴人未能舉證，自應以其第一審之陳述為可採。上訴人未待協議而施作，與工程契約書附註二計價方式應由兩造協議，訂定書面之約定即有違背，要不得因上訴人擅自修改工程，而命被上訴人給付工程款。上訴人併依工程合約書第十七條規定，請求被上訴人給付附表乙項所示五十五萬四千六百七十六元，並加付遲延利息，亦難准許，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。

關於廢棄部分（即原判決駁回上訴人對於附表甲項第二款所示一萬三千五百九十四元工程款及乙項所示五十五萬四千六百七十六元工程款並各該利息之上訴部分）：查原判決駁回上訴人附表甲項所示工程款之請求，係以該部分工程款乃營造工人洗石不慎，堵塞上訴人完成之管路，上訴人為清除堵塞而支出者，係其依約應完成之工作，並非追加工程，亦非變更工程，不得請求給付等詞，為其理由。惟附表甲項第二款所示工程款係Ｂ棟第三戶增設車庫，改排水糞管，設屋頂排水，配開關插座管路之費用，與原判決所稱清除堵塞費用似有不同。原判決以前開理由駁回上訴人此部分工程款及其遲延利息之請求，自有未洽。次查工程契約書第十七條約定：「①甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，由甲、乙雙方協議用書面訂定之」。由其文義觀之，似係授與被上訴人單方變更工程之權利，兩造僅應協議工程造價及工期而已。倘係如此，則上訴人於被上訴人指示變更工程，而不能就工程造價及工期與被上訴人達成協議時，先行依照被上訴人指示內容，施作變更工程，能否謂被上訴人無依合理工程造價計付變更工程款之義務，自有研求之餘地。

上訴人雖自承：「在地下室修改之前有與被上訴人協議，因協議不成就停工，後來想說停工或牽涉到違約的問題，所以沒有徵求他們同意我們就做了」，「關於起訴狀乙部分修改部分就是我們找他們協議不成，我怕違約所以才做的」等語，但已於原審陳明：「所謂的協議是指協議價格，並非不做」（見原審卷六五頁反面），且提出工程藍圖說明其所施作者與原設計不同（見原審卷一三二頁至一三四頁及其外放藍圖）。

其施作是否與原設計藍圖不同，有所變更，不難勘驗查明。倘若確有變更，被上訴人業已付清工程契約書約定之款項，又為原審確定之事實，則被上訴人若未同意變更工程，就上訴人未依工程藍圖施作部分，何以願為工程款之給付﹖又證人廖國盛雖證稱：伊為晉邦營造公司負責人，僅就系爭房屋工程插暗股百分之十，並非被上訴人公司股東云云，但亦陳稱：伊有代表被上訴人公司處理工地的工程等語在卷（一審卷九三頁正面）。倘此項陳述為可採，能否謂廖國盛及其派駐工地之監工劉建宗指示上訴人變更工程之效力不及於被上訴人﹖在在均有研求之必要。原審未遑詳細調查審認，即駁回上訴人附表乙項所示工程款及利息之請求，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人對於附表甲項第一款及第三款至第六款所示工程款暨其利息之上訴部分）：原判決此部分認事用法，經核於法尚無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭