最高法院八十六年度台上字第二三八五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二三八五號

上訴人

甲○○

被上訴人

霖藝工程有限公司

法定代理人

鐘郁來

訴訟代理人

吳啟勳律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十四日台灣高等

法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三九八號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊承攬上訴人位於台北市○○區○○路之三六○度大自然泥作工程，該工程範圍並不包括中庭、後花園、健身房、撞球場、天花板及樑柱等結構工程（下稱中庭等結構工程），而上開承攬之泥作工程伊已依約完工，撤離工地，並經上訴人驗收交付承購戶使用。詎上訴人竟藉詞拒付工程保留款新台幣（下同）八十萬四千九百八十五元（即工程款百分之十），經催討無效等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決（關於上述請求中之十萬元及其利息部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。

上訴人則以：本件工程範圍應包括前述之中庭等結構工程在內，因該工程被上訴人尚未完工，且其已施作之工程，亦有甚多瑕疵，並未經驗收合格，依契約規定，伊尚無支付該工程保留款之義務等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部分廢棄，改判上訴人應給付被上訴人七十萬四千九百八十五元及其利息，係以：被上訴人主張伊承攬上訴人上述三六○度大自然泥作工程，已據提出民國七十八年六月二十一日經兩造簽訂並為雙方不爭之合約書為憑。而本件合約書及其附屬文件均於每一頁加蓋騎縫章，但並未將系爭設計圖及銷售圖所示之上述中庭等結構工程列為附件，且該中庭等結構工程乃社區獨立而重要之設施，非附屬於本件主體工程之不可分之一部分，自不能認係本件契約所漏列之附屬工程，足見系爭中庭等結構工程不在兩造合意之承攬範圍，該未具體約定之部分，應不屬本件承攬契約之範圍。又被上訴人領取本件工程款百分之九十之款項時，已依合約書第五條付款辦法之約定，檢附估驗證明用之驗收單為證，參諸本件工程款係採實做實算方式計算，應認核發工程款時，對該部分工程已驗收完成，是被上訴人承作之工程確經驗收無疑。證人鍾文欽（即上訴人工務部現場經理）於另案偵查中所稱「應已全部完工，但公司沒有驗收」云云，核與其於原審所稱不知是否驗收，或稱不知這是否就是驗收，前後並不一致，另被上訴人法定代理人鐘郁來於偵查中所稱「確實沒驗收」，亦與前述之「驗收日期忘了，由鍾文欽驗收」（分見訊問筆錄）先後不符，該二人於刑事程序中所為矛盾之陳述，自不能採為有利上訴人之論據，益見被上訴人已完成其承攬之工程，並經上訴人驗收合格，而得請求上訴人給付該工程保留款。

再上訴人主張本件工程有瑕疵，雖提出請款申請書及協議書為證，並經證人魏連正及劉惠珍證明屬實，然上訴人並不能證明其已依民法第四百九十三條（原判決誤載為第四百九十二條）之規定，催告被上訴人修補而為被上訴人所拒絕，則其主張其支出修補等必要費用得與被上訴人之工程款抵銷云云，亦非足取。至於上訴人與社區管理委員會之協議書中所稱之瑕疵，與被上訴人無關，不能要求被上訴人應就此負責。又系爭工程於七十九年年底以前，即已完成，並交付上訴人，若有瑕疵，依照民法第四百九十八條第一項規定，上訴人應於八十年年底以前，向被上訴人請求負瑕疵擔保之責，乃其遲至被上訴人於八十一年十一月為本件起訴後，始為瑕疵擔保之主張，亦不能為上訴人有利之認定。綜上所述，本件工程保留款共八十萬四千九百八十五元，而被上訴人催告上訴人於文到後七日內付款之存證信函於八十一年六月二十九日送達上訴人，從而被上訴人請求上訴人給付上開金額及自八十一年七月七日起算之法定遲延利息，詢屬有據。惟上訴人辯稱被上訴人曾向其預支保留款十五萬元，並提出轉帳傳票及借據為證，經核其中十萬元部分確屬被上訴人所預支之工程款，得與系爭工程保留款相互抵銷，至於其餘五萬元部分，係被上訴人之法定代理人鐘郁來之個人借款，與被上訴人無關，上訴人主張與系爭工程款抵銷，則有未合，是上訴人尚應給付被上訴人七十萬四千九百八十五元及其利息等詞，為其判斷之基礎。

惟查兩造簽訂之合約書第五條記載：「付款辦法：㈠每十五天請款一次，每月五日、二十日為請款日期，乙方（被上訴人）應檢同甲方（上訴人）工地負責人之估驗證明單、驗收單、統一發票或工資表及有關憑證、身分證影本，送工地辦理請款，否則不予計價付款。㈡本工程……依估價單所列單價實做實算請款％。㈢概略依工作進度每十五天計價付款一次……。㈣完工後付足實做數量總價工資％。㈤經驗收合格後付清尾款。」等語，第十八條更約定：「工地驗收：工程全部完竣經甲方認為合格後方作正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方即須修正，凡屬驗收需要工人梯架等，概由乙方供給。」云云（參見一審卷九頁及十一頁反面），上述合約書第五條既約定完工後經驗收合格始付清工程實做總價之百分之十尾款，則其分次給付之百分之九十之各次工程款，似僅係依估價單所列單價所為「實做實算」之付款而已，初與工程完工之驗收有別。果爾，則被上訴人分次憑以請領百分之九十款項之「驗收單」，能否執以證明本件工程已全部竣工，業經上訴人驗收合格，尚有斟酌餘地。

倘原審認定分次付款之「驗收單」，即係完工驗收之證明，又何須再保留百分之十於竣工正式驗收後再為支付﹖原審所為認定，似與當事人上開約定不符。本院前次發回意旨中，已予指明，原審就此仍未推闡明晰，從而全部工程是否均已合格驗收完畢，即有疑義。乃原審未盡調查審認之能事，遽為上訴人不利之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第一庭