最高法院八十六年度台上字第二四一九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二四一九號

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

周 耀 門律師

訴訟代理人

王 伊 忱律師

訴訟代理人

王 恒 正律師

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

麥 金 川

被上訴人

麥 金 順

被上訴人

麥 金 龍

被上訴人

麥謝麗花

共同訴訟代理人

孔 福 平律師

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十六日台灣高

等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九○號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段七七號土地為伊及訴外人麥海元、麥海長、麥麗珠、麥郁文共有。被上訴人丙○○無正當權源，擅自占用該地上如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｇ部分面積三十二平方公尺暨Ｈ部分面積六十六平方公尺建築房屋（下稱系爭房屋），其子即被上訴人乙○○、麥金川、麥金順並在Ｇ部分地上房屋居住，被上訴人麥金龍及妻麥謝麗花則在Ｈ部分地上房屋居住，均屬無權占有等情，爰依物上請求權及民法第八百二十一條之規定，求為命被上訴人丙○○將附圖所示Ｇ、Ｈ部分所建之系爭房屋拆除，將土地返還伊及其他全體共有人，被上訴人乙○○、麥金川、麥金順自附圖所示Ｇ部分地上房屋遷出及被上訴人麥金龍、麥謝麗花自附圖所示Ｈ部分地上房屋遷出，並均將上開土地交還伊及全體共有人之判決（上訴人另請求第一審共同被告麥金水、麥金松拆屋還地部分，第一審判決麥金水、麥金松敗訴後，未據其上訴而告確定）。

被上訴人則以：丙○○與第一審共同被告麥金水與訴外人麥順益（第一審共同被告麥金松之父）之祖父麥槌，將上開土地應有部分四分之一所有權，信託登記為上訴人祖父麥奇名下，嗣後麥奇死亡，信託關係終止，本應回復登記為丙○○等之祖父麥槌所有，因當時民風淳樸，兄弟間相互信賴，而未予計較。乃又經麥烏記繼承，後麥烏記死亡始由上訴人為繼承登記。事實上兩造祖先同財共居，上訴人之父麥烏記及其祖父麥奇，均同意麥槌、麥寮及其子孫即伊等使用系爭房地，現伊仍繼續使用居住，使用借貸之目的尚未完畢，上訴人應不得任意請求返還等語，資為抗辯。

原審審理之結果，以：上訴人主張系爭土地為伊與訴外人麥海元等人共有，被上訴人占用附圖所示Ｇ、Ｈ部分地上房屋居住等情，已據提出土地登記簿謄本為證，復為被上訴人所不爭，固足信為真實。且被上訴人抗辯其祖先麥槌將系爭土地應有部分四分之一信託登記為上訴人祖父麥奇名義一節，其所提出之土地台帳及證人麥伍、李解、麥麒麟之證言，亦不足以證明被上訴人所稱之信託關係存在。但查被上訴人現居住附圖所示Ｇ、Ｈ部分土地上所建之房屋係祖先留下，早在二、三百年前及民國四十七年間即已分別建造，由兩造祖先共同居住等情，已據被上訴人提出日據時期明治四十五年時之戶籍謄本及土地登記簿謄本為證，上訴人復自認Ｇ部分房屋乃其祖父麥奇建造，已見上開附圖所示Ｇ部分非被上訴人丙○○所建。上訴人雖謂乃父麥烏記於抗戰期間將該Ｇ部分房屋屋頂拆除，上訴人丙○○事後利用部分舊牆加蓋云云，卻不能舉證以實其說，且Ｇ部分房屋係供被上訴人祖先居住迄今，足徵兩造就Ｇ部分房屋自始即有使用借貸關係。另附圖所示Ｈ部分地上房屋，縱係被上訴人丙○○於四十七年間所建，因上訴人直至八十三年五月間始提起本件訴訟，被上訴人使用該土地達三、四十年之久，上訴人既從未異議，自可認上訴人允許被上訴人在Ｈ部分土地建屋使用，被上訴人就該土地有使用借貸關係無疑，且上訴人對被上訴人就該土地使用借貸目的已使用完畢之事實，又未能舉證證明，則被上訴人抗辯兩造間有使用借貸關係，伊有權占用該系爭房屋等語，洵屬可信。從而，上訴人本於物上請求權及民法第八百二十一條之規定，請求被上訴人丙○○拆屋還地及其餘被上訴人自附圖Ｇ、Ｈ部分房屋遷出交還土地與伊及其他全體共有人，即非有據，不應准許，因而將第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴。

廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人請求被上訴人丙○○拆除附圖所示Ｈ部分房屋及被上訴人麥金龍、麥謝麗花自該房屋遷出交還土地之訴部分）：按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件上訴人於原審曾主張：該附圖所示Ｈ部分房屋，乃被上訴人丙○○於四十七年間擅自占用南鄰七四號國有地與伊與他人共有之系爭七七號土地而建造，且係先占用七四號國有地中之較大面積土地及系爭七七號土地中之一小部分面積先蓋磚造房屋一棟，嗣後再至北邊加蓋附圖所示Ｈ部分房屋等語（見原審卷一一

五、一一六頁）。果上訴人所稱非虛，上訴人及其被繼承人是否知悉被上訴人丙○○越界占用系爭土地建屋，已非無疑。且能否因該附圖Ｈ部分房屋被上訴人丙○○使用

三、四十年之久，上訴人迄未異議，即謂上訴人允許被上訴人丙○○建屋使用，亦非無再事推求之餘地。又使用借貸契約，必以當事人間有為使用借貸之意思表示，並經互相表示意思一致者始足成立。乃原審逕以上述理由即推定丙○○與上訴人間就該土地存有使用借貸關係，卻未說明其所憑之依據，遽為上訴人此部分敗訴之判決，尤有可議。上訴論旨執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。

駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人請求被上訴人丙○○拆除附圖所示Ｇ部分房屋及被上訴人乙○○、麥金川、麥金順自該房屋遷出交還土地部分）查系爭附圖所示Ｇ部分房屋係上訴人祖父麥奇所建，非被上訴人丙○○建造，上訴人又未能舉證證明該屋乃丙○○以舊牆壁新加屋頂而重建，為原審合法確定事實，則被上訴人丙○○對該房屋即無事實上之處分權，上訴人請求其拆屋還地自不應准許。被上訴人乙○○、麥金川、麥金順亦無須自該屋遷出，原審因而判決上訴人此部分敗訴，經核於法洵無違背。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭