最高法院八十六年度台上字第二九七六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九七六號

上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

甲○○○

共同訴訟代理人

李萬得律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣高

等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第二九一號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十三年五月七日以總價新台幣（下同）三千六百九十萬零九百元向被上訴人承攬興建高雄市○○區○○段一○三四地號、一○三四－一地號、一○三六地號土地地上七樓地下一層建物工程，約定按施工進度給付工程款，伊已定成合法外觀磁磚、電梯、二至七樓外牆瓷磚工程，工程款依序為一百五十萬元、二百萬元、三百六十萬元。被上訴人僅給付二至七樓瓷磚部分之工程款三百五十萬元，其餘三百六十萬元工程款，經伊屢次催討，被上訴人均拒不給付等情，爰依承攬契約，求為命被上訴人連帶給付三百六十萬元及自訴狀繕本送達翌日（即八十四年十二月二十九日）起至清償日止之法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：合法外觀瓷磚一至二樓未施工，二至七樓室內瓷磚未完全貼妥，電梯係以拼裝之公元牌電梯冒充日立或三菱牌電梯，伊已依兩造所訂合約第十四條約定取銷系爭合約，上訴人不得再依合約請求給付工程款等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張其以總價三千六百九十萬零九百元向被上訴人承攬系爭工程，約定按施工進度給付工程款，被上訴人最後一次付款為八十四年十月十六日給付三百五十萬元之事實，有興建房屋工程合約可稽，並為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟依上訴人提出之五張相片及證人周東明之證言，僅能證明電梯已裝妥而已，而依兩造所訂合約約定，裝置之電梯應為日立或三菱牌，又電氣施工圖施工說明第九項亦註明公共用電為三相四線式，電壓為三八○伏特，因上訴人所裝者為公元牌電梯，電壓為二二○伏特；又鑑定人蕭東振陳稱：系爭電梯主機與馬達均非三菱公司所販售，從外表觀察非三菱牌電梯云云；證人周東明亦證稱：系爭公元牌電梯價格約為八十七萬元云云，核與兩造合約所約定之二百萬元差額極大，從而上訴人空言主張：兩造約定品牌係指馬達主機為三菱牌，並非整台電梯為三菱牌，裝電梯時已經被上訴人同意，始行安裝云云，要無足取。況上訴人進口報單所載三菱牌馬達主機號碼為五○○Ｆ－六○、ＬＳ－八三一二三，馬力為七點五ＫＷ，而系爭電梯主機號碼為五○○Ｆ、Ｔ九五○五三，馬力為五點五ＫＷ，並非上開進口報單上所載之主機，益見上訴人未按圖施工，顯已違背合約，經被上訴人催告限期改裝日立或三菱牌電梯，上訴人逾期未改裝，被上訴人依合約第十四條約定通知上訴人取銷系爭合約，即屬有據。綜上所述，被上訴人既已合法取銷（即終止或解除）系爭合約，兩造自應依合約第十四條約定逕行會算，上訴人依合約第四條約定請求給付工程款，即非有理，不應准許，因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決予以廢棄，改判駁回其訴，並維持上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。

查兩造所訂興建房屋工程合約第十四條約定：上訴人未依圖施工，違背合約，被上訴人取銷合約時，上訴人應即停工，逕行結算（見一審卷九頁）。所謂取銷合約，其涵意為何﹖究係指終止合約抑解除合約而言﹖原審胥未調查審認，已有疏略。又本件係屬建築物之承攬，依民法第四百九十四條規定，其瑕疵倘不影響建築物之結構或安全，並達須拆除重建之程度，被上訴人不得解除契約。上訴人未依約定品牌裝設電梯，此一瑕疵是否影響建築物之結構或安全，已達須拆除重建之程度，原審未予說明，率謂被上訴人亦得解除契約，尤嫌速斷。末查依上開合約第十四條約定，被上訴人取銷合約時，上訴人即須停工，逕行結算。上訴人主張其已完成之工程計有：㈠、合法外觀磁磚工程；㈡、電梯工程；㈢、二至七樓外牆瓷磚工程，其工程款依序為一百五十萬元、二百萬元、三百六十萬元。原審既認定被上訴人已合法取銷合約，則上訴人是否不得依上開約定請求被上訴人結算給付應付之工程款，亦非無疑。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ａ