最高法院八十六年度台上字第三七一一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三七一一號

上訴人

興欣機電股份有限公司

法定代理人

葉輝欽

訴訟代理人

李在琦律師

被上訴人

財團法人東南文化基金會

法定代理人

陳江章

訴訟代理人

林慶雲律師

　　　　　　　　侯勝昌律師

　　　　　　　　黃奉彬律師

右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十四日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：第一審共同被告國敬實業有限公司（以下簡稱國敬公司）於民國八十三年十一月間，與伊訂立承攬工程合約書，承攬伊位於高雄市○○○路四三六號東南文化大樓新建空調工程（下稱系爭工程），由上訴人為連帶保證人，伊已依約預付總工程款百分之二十即新臺幣（下同）四百七十三萬元予國敬公司，詎國敬公司於八十三年十二月二十三日收受上開款項後，竟未依約配合建築工程進度於伊通知後十日內開工，經催告亦不置理，通知上訴人代為履行，則回覆無法依約履行，伊乃通知國敬公司解除契約。系爭工程承攬契約既經合法解除，依該契約第二十條之約定，被上訴人對回復原狀返還預付之工程款負連帶責任等情，求為命上訴人與國敬公司連帶給付四百七十三萬元及自受領時即八十三年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（第一審判決命國敬公司給付部分，該公司未提起上訴。

）上訴人則以：伊並未擔任國敬公司之連帶保證人，系爭工程承攬契約上「興欣機電股份有限公司」、「葉輝欽」（法定代理人）之印文，均係國敬公司所偽造；又系爭契約違反工程慣例及交易習慣，顯有弊情。如認伊應負保證責任，因依約伊本可享有依原定契約完成工程並領取工程款之權利，而被上訴人未通知伊代為履行，逕自發包予他人承攬，冰水系統改用其建議之品牌，致伊權利受損，乃屬權利之濫用等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張之事實，業據提出工程合約書、支出傳票、統一發票、台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）八十五年度聲字第五○號、第五六六號民事裁定、台灣日報廣告證明單、台灣時報廣告證明紙各一份及存證信函二份等為證。上訴人雖以前開情詞置辯。然查：（一）、依上訴人於八十四年七月二十五日、同年月二十七日及八十五年五月十四日致被上訴人之信函或郵局存證信函所載內容，及證人葉昌銘、林俊傑在原審之證言，足證國敬公司與被上訴人訂立契約承攬系爭工程，上訴人確為連帶保證人。至系爭工程承攬契約上「興欣公司」及「葉輝欽」印文，與上訴人之公司變更登記事項卡上之印文不同，被上訴人未對保，國敬公司提供之物上擔保之價值與工程款不相當，均不足以推翻前開事證。上訴人辯稱：伊並未擔任國敬公司之連帶保證人等語，並不可採。再依前述三信函觀之，上訴人表示願代為履約，並提出履約條件，是其辯稱：被上訴人未通知其承接系爭工程等語，與事實不符，亦不足採。

（二）、按系爭工程承攬契約第二十一條第一項第一款約定：「國敬公司（乙方）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，遠落後國敬公司所提工程進度表所排定之進度，被上訴人（甲方）認為不能依限完工時，被上訴人得隨時解除系爭工程承攬契約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，被上訴人因此所受之一切損失，國敬公司、保證人即上訴人應負全責」，第六條第一款約定：「國敬公司應配合工程進度於被上訴人通知十日內正式開工，逾期不開工，按合約第二十一條之規定辦理」，是國敬公司就系爭工程應於接獲被上訴人通知十日內開工，否則，即屬逾期不開工，被上訴人得依系爭工程承攬契約第二十一條第一項第一款約定解除契約。而國敬公司於系爭工程承攬契約訂立後即停止營業，其負責人朱瑾珉行方不明，致被上訴人無從通知其開工，被上訴人乃聲請臺北地院裁定准予公示送達開工通知後，於八十五年一月十六日刊登報紙為公示送達，逾十日之開工期限，國敬公司未開工之事實，為兩造所不爭，亦有臺北地院八十五年度聲字第五○號裁定（含附件存證信函）、臺灣日報刊登廣告證明書在卷足稽。又上訴人為系爭工程承攬契約連帶保證人，依該契約第二十條約定，上訴人對於國敬公司所應負之責任，應連帶負責，並拋棄先訴抗辯權，自無於被上訴人請求其履行保證人責任時，要求被上訴人提出國敬公司破產等證明文件之權利，亦無權要求上訴人與其協議另訂契約或改用其他品牌代替原約定之材料品牌。又被上訴人於國敬公司逾期未開工後，聲請臺北地院裁定於八十五年四月九日公示送達解除契約之意思表示於國敬公司，有臺北地院八十五年度聲字第五六六號裁定（含附件存證信函）及臺灣時報廣告證明紙附卷可憑，則系爭工程承攬契約已經被上訴人合法解除而失效。而被上訴人因解除契約，另行發包系爭工程與他人承攬，不論採用何種品牌之冰水系統，其目的乃在於回復原狀以利自己之工程能順利完成，用以維護自己權益，乃權利之正當行使，顯難認為係專以損害他人為主要目的，亦未違反公共利益。上訴人指為權利之濫用等語，亦無可採。按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，如所受領之給付金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。又連帶保證，係指保證人與主債務人就同一債務，對於債權人各負全部之給付責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義觀之甚明（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照）。本件主債務人國敬公司承攬系爭工程，既於八十三年十二月二十三日向被上訴人收取工程預付款項四百七十三萬元，且系爭工程承攬契約已經被上訴人合法解除而失效，而上訴人為該契約之連帶保證人，依該契約第二十條約定對國敬公司所負責任應連帶給付，則上訴人就國敬公司預收之工程款四百七十三萬元亦有返還義務，並應附加自八十三年十二月二十三日受領時起之利息償還之。從而，被上訴人本諸契約解除後之回復原狀及連帶保證之法律關係，訴求上訴人與國敬公司連帶給付四百七十三萬元，並加付自八十三年十二月二十三日起算之法定利息，為有理由等語，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無不合。

上訴論旨雖謂：原審未併以國敬公司為上訴人，與民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定及相關之判例尚有未合等語，然查上訴人上訴，係以否認其為連帶保證人及被上訴人未通知其代為履行即逕自發包予他人承攬致其權利受損等為理由，顯係基於其個人事由而上訴，其上訴效力自不及於國敬公司，原審未併列該公司為上訴人，於法並無不合。再查：被上訴人於第一審時，即主張對國敬公司是依解除契約、回復原狀請求、對被上訴人是依保證契約請求（見第一審卷、第九一頁），原判決認定：「被上訴人本諸契約解除後之回復原狀及連帶保證之法律關係訴求上訴人與國敬公司連帶給付四百七十三萬元，並加付自八十三年十二月二十三日起算之法定利息，為無理由」，於法即無不合。上訴論旨稱：原判決未審酌工程合約書第二十一條第一項責任之性質及範圍，遽令上訴人負回復原狀之責任，有判決不備理由或違背法令等語，亦非可採。又上訴人公司總經理葉昌銘八十四年七月二十五日及該公司董事長葉輝欽同年月二十七日分別函告被上訴人，討論該公司於何種情形才願代國敬公司履約事宜（見第一審卷、第六○頁至第六三頁），依該二函所示，足認被上訴人曾通知上訴人代為履約。上訴論旨稱：原判決未審酌被上訴人催告國敬公司履行契約後，是否通知上訴人公司代為履行始解除契約，即令其負責，有判決不備理由之違法等語，顯無理由。其他上訴論旨，以原判決取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭