最高法院八十六年度台上字第九四二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第九四二號

上訴人

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

尹士豪

訴訟代理人

謝慶輝律師

上訴人

高雄市政府工務局新建工程處

法定代理人

賴光政

訴訟代理人

黃勇雄律師

右當事人間請求返還工程保留款事件，兩造對於中華民國八十四年十二月三十日台灣

高等法院高雄分院第二審判決（八十三年度重上字第六四號），各自提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）提起上訴後，其法定代理人由徐希學變更為尹士豪，並經聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先說明。次查，本件上訴人唐榮公司起訴主張：伊承攬對造上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱高市府新工處）在高雄市○○○路、左營一路之一號道路與翠華路口之立體交叉工程。㈠兩造約定完工日期為八十年六月十三日，伊已如期完工，經高市府新工處驗收人員周文溪於七十九年七月二日至同年月九日初驗後，並已依期限在八十一年八月二十三日改善初驗缺失，其中電信局之人為毀損，因伊已依約於七十九年七月七日及八十年七月十六日，將系爭工程地下道及高架橋部分交付對造供通車使用，依民法第五百零八條規定，自應由對造自行負責修繕；另植栽部分，依合約補充說明書第四十七章第六節規定，須經一年成長期間始能確認；ＡＣ伸縮縫裂縫則屬自然現象，且高市府新工處嗣同意依工程合約條文及學理解釋通過驗收，足證此部分並非瑕疵，是伊無初驗改善逾期情事甚明。且縱認改善逾期，改善期限扣除不計日曆天，應僅逾期六十一天，系爭工程之逾期既未造成任何損害，且對造遲延複驗，對損害之發生或擴大與有過失，對造請求之違約金亦屬過高，應予酌減其沒收工程保留款新台幣（下同）四千三百零九萬二千六百六十三元，應予返還。㈡伊依照工程合約指定之鋼板樁檔土工法施工，造成附近民房發生龜裂後，對造未指示適當施工法及停工，其定作及指示有過失，其應負定作人之損害賠償責任，是應償還伊賠償民房損害一千零三十六萬八千九百二十三元。㈢系爭工程合約係按實作數量計收工程款，其中鋼板樁為施工之必要安全措施，依工程合約附件施工補充說明書規定，應按合約項目及單位計價。且鋼板樁屬工程合約之原有項目，增打鋼板樁無需經變更設計，茲因施工需要，乃增打鋼板樁，依約伊自得請求被告給付增打之費用七百六十五萬九千九百八十元。縱不得依約請求，對造亦受有使用鋼板樁之利益，而應返還其所受之不當利益。㈣伊依約於訂約前交付台灣土地開發信託投資公司（下稱台開公司）履約保證書，對造應於系爭工程驗收合格之日起無息發還履約保證書。茲對造以伊初驗逾期應罰款辦理結算為由，拒絕發給驗收合格證明書，並拒將上開履約保證書發還，致伊仍繼續繳納保證手續費與台開公司，該保證手續費十六萬九千六百八十元自應由對造負擔等情。求為命高市府新工處給付：㈠六千一百十二萬一千五百六十六元，其中四千三百零九萬二千六百六十三元，自八十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡十六萬九千六百八十元之判決。上訴人高市府新工處則以：伊於八十年七月二日至同年月九日派周文溪實地初驗，發現有九十項缺失，乃要求唐榮公司於四十五日曆天（即八十年八月二十三日前）改善完成。惟唐榮公司遲至八十一年一月十四日至同年月十八日始初驗合格，計逾期一百四十三天。依工程合約第十九條規定，以本件工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元，按每日千分之一計算違約金五千九百七十七萬四千三百九十元。又民房龜裂受損原因，經台北市結構技師公會鑑定認鋼板樁打設及拉拔對受損影响不大，是民房龜裂是否肇因於打設鋼板樁所致，尚不無疑問。再系爭工程歷經二次變更設計，並追加減工程費，更經工程竣工結算實做數量，唐榮公司未曾主張有增打鋼板樁，故否認增打鋼板樁之事實。且縱認有增打事實，依民法第一百二十七條第七款規定，其報酬及墊款請求權亦因二年間不行使而消滅。況系爭工程係供公眾通行使用，且對造增打之鋼板樁已不存在，伊何有不當得利可言。另伊並無拒絕發還履約保證書情事，係對造拒不辦理工程結算手續，亦不辦理領回該履約保證書之手續，伊乃無可歸責事由。即認伊應給付保證金手續費，因對造尚需結付工程保固金四百零一萬零三百四十七元，伊自得主張抵銷等語。資為抗辯。

原審將第一審所為兩造各一部勝訴一部敗訴之判決，關於命高市府新工處給付超過九百十九萬五千一百七十三元本息部分，予以廢棄，改判駁回唐榮公司該部分之訴，並駁回高市府新工處其他之上訴及唐榮公司之上訴，無非以：查，唐榮公司承攬系爭工程，已依約於八十年六月十三日完工，經高市府新工處派副工程師周文溪於八十年七月二日至同年月九日進行驗收時，共列出九十項缺點，並限於四十五日內即於八十年八月二十三日前改善完成。惟至八十一年一月十三日至十八日始通過驗收，高市府新工處乃以唐榮公司逾期一百四十三天（即自八十年八月二十四日起至八十一年一月十三日止），扣除違約金五千九百三十五萬元等情，為兩造所不爭執，並有工程合約、初驗報告、驗收紀錄、初驗缺點改善逾期案研討會紀錄及八十一年十一月十八日八一高市工新三字第一七五七七號函為證，自堪認定。次依工程合約第十八條規定，系爭工程須經高市府新工處或報請上級機關驗收合格，高市府新工處驗收時，如發現工程與設定圖樣、說明書等規定不符，唐榮公司須依指示在期限內修正並報請複驗，如不遵限辦理，視為逾期。茲系爭工程既經周文溪驗收時發現九十項缺點，並定四十五日曆天之修繕期限。然屆期系爭工程仍有地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符情事，此有初驗報告、初驗缺點改善逾期案研討會及唐榮公司八十一年十二月十一日八一唐建三字第五三六○號函附卷可稽。則應視唐榮公司為逾期。至唐榮公司以，高市府新工處嗣認樹木規格於完工一年以後交付「養工處時」符合規定即可，ＡＣ裂縫破損為自然現象，而予以通過驗收，主張此部分自始即非瑕疵云云。然查系爭工程中有關植栽之規格（即指樹高、冠寬、冠厚、幹莖、根球、枝葉密度），於工程合約之附件即詳細表及說明書中均有所規定，唐榮公司未能將該瑕疵修補完成，已有給付遲延情事，ＡＣ裂縫破損為系爭工程逾期重要因素，已據唐榮公司於初驗缺點改善逾期案研討會中陳述甚明，縱高雄市政府新工處嗣予以驗收合格，係屬通融之作法，僅得認為免除唐榮公司之修補義務，尚難謂非瑕疵。另唐榮公司主張，系爭工程地下道及高架橋交付通車後，因第三人人為毀損所造成之損害，依民法危險負擔規定，應由高市府新工處承擔等語。惟依工程合約說明書第一節「一般說明」之第十二項第三條所載：「承包商（即唐榮公司）應於業主（即高雄市政府新工處）簽發驗收證明書以前，將任何遭受損害之工程，予以重建或修復，費用由承包商自行負擔」內容，足認系爭工程於驗收合格，簽發驗收證明書之前，一切之損害均由唐榮公司負責。再唐榮公司於初驗發現瑕疵後，即應速予改善，故高市府新工處所訂四十五日曆天改善期限，當無再扣除例假日之理。從而唐榮公司上開主張均不足採，高市府新工處抗辯，唐榮公司遲延一百四十三日，固堪採信。惟約定之違約金，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依職權減至相當之數額。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第二百五十二條及第二百五十一條分別定有明文。經斟酌系爭工程共分為四部分，其中道路、橋樑及地下道工程之發包工程費高達四億零四百二十四萬五千四百九十七元，幾佔發包總金額之大部分，顯然該橋樑及地下道工程為系爭工程之主體工程。茲唐榮公司已於七十九年七月七日提前將地下道供通車使用，而高架橋部分亦於系爭工程完工約一月餘後開放通車，而逾期未改善者為植栽及地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ縫破裂，惟此均與通車使用無關，此業據證人周文溪證述甚明在卷。高雄市政府新工處之損害尚小，且唐榮公司因提前將地下道供通車使用，造成修繕上之困難，倘依系爭工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元之千分之一計算違約金，共為五千九百三十五萬元，已達結算總金額約八分之一，顯然偏高。爰酌減為按日以總工程款千分之零點五，即每日二十萬九千零一元計算，較為適當。依此計算，高雄市政府新工處得扣除之違約總金額為二千九百八十八萬七千一百四十三元，餘工程款一千三百二十萬五千五百二十元，應予返還。次查，民房發生龜裂後，曾經高雄土木技師公會鑑定認大部分係打設鋼板樁震動所致，但台北結構技師公會則認打設或拉拔鋼板樁對民房損害影響不大，有鑑定書足憑。已難遽認民房損害肇因施工方式不當。況依工程合約第十五條：施工期間，唐榮公司應於工地加強措施，清潔環境，消除髒亂，否則依法處理，對於工地附近人畜及公私財產之安全，必須預為防範，地下之公私設施須善加保護，倘因疏忽以致發生任何意外及損失，均由唐榮公司負責。是唐榮公司請求高市府新工處償還其因指示施工方式不當所賠償民房龜裂之一千餘萬元，即屬無據。又查，依說明書第一節「一般說明」第四項：承包商在投標之前，應親自到施工地點詳細勘查，對於現場之地勢、地質、環境及施工範圍內應挖填方情況，原有溝渠、建築物，以及當地之法規、工程所需時間、施工步驟先後順序及其他有關事項，應調查清楚，並須詳閱有關施工圖說及施工說明書及本施工補充說明書，按圖詳予估算，嗣後不得藉詞提出加價，補償或延長工期之要求等情。則唐榮公司於投標時既已對系爭工程詳予調查估算，則預估底價詳細表中所列之造價，自已包括成本、風險及利潤，又系爭鋼板樁檔土設施工程，倘於實際開挖後之情況較預估情形為不良時，唐榮公司應以書面說明理由，請求監造單位中華顧問工程司准予變更。惟唐榮公司增打鋼板樁既未受監造單位之指示而施作，亦未以書面敘明理由呈由監造單位核准改以其他施工方法及設備施工。況系爭工程原先設計之鋼板樁數量已足夠維護安全，增打原因在於追趕工程進度等情，已據證人即中華顧問工程司工程師蔡顯助證述無訛。且高雄市政府新工處受領係基於兩造間之工程契約法律關係，並非無法律上之原因，唐榮公司依不當得利請求返還其增打鋼板樁費用，亦無理由。再查，按履約保證金，於工程完工並經正式驗收合格後無息發還，工程投標須知第二十二條規定已明。查系爭工程於八十一年一月十三日業據高市府新工處正式驗收，惟高市府新工處未即將履約保證金無息發還，致唐榮公司自八十一年四月二十四日起至八十三年四月二十四日止，按月給付台開公司七千零七十元，共計十六萬九千六百八十元，此有利息收據足憑。則唐榮公司請求高市府新工處給付十六萬九千六百八十元，為有理由。末查，工程投標須知第三十一條規定：承攬廠商於工程完工並正式驗收合格報請核准後請領尾款前，應繳交總結算金額百分之一現金保固保證金。是高市府新工處主張唐榮公司於系爭工程正式驗收合格後，即應繳納工程保固金四百十八萬零二十七元，為有理由。準此高市府新工處以其對唐榮公司之四百十八萬零二十七元工程保固金請求權，與其應返還唐榮公司之債務相抵銷，依民法第三百三十四條之規定，即非無據等詞。為其判斷之基礎。

惟查唐榮公司所承攬系爭工程，已於八十年六月十三日如期完工，但經高市府新工處派周文溪於八十年七月二日至同年月九日進行驗收時，共列出九十項缺失，並限於四十五日內即於八十年八月二十三日前改善完成，惟至八十一年一月十三日至十八日始通過驗收，高市府新工處乃以唐榮公司逾期一百四十三天（即自八十年八月二十四日起至八十一年一月十三日止），扣除違約金五千九百三十五萬元等情，為原審所確認之事實。惟原審於審酌違約金是否過高時，卻認定唐榮公司逾期未改善者，僅植栽及地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ縫破裂，與通車使用無關，對高市府新工處之損害尚小，而為之酌減其違約金，不無理由矛盾之違法。又唐榮公司於原審主張，伊不僅遵期改善初驗缺點，並依規定報請高市府新工處複驗，惟高市府新工處遲至八十年十月二十四日複驗（見原審卷第四八頁背面、四九頁）。且有唐榮公司於八十年八月二十四日唐建三字第三一○五號致高市府新工處函及中華顧問工程司八十一年十月二日中高辦字第三號簡便行文表影本（見外放證一、八號證）可證。此攸關唐榮公司是否逾期，應否負違約金之責任。另高市府新工處亦於原審辯稱，伊並無拒絕返還工程履約保證書，係唐榮公司拒不辦理工程結算手續……，伊曾於八十二年六月二十三日以高市工新三字第一○五六九號函催唐榮公司辦理工程結算後各項作業，其中即有退還工程保證金之項目等情（見原審卷第六七頁背面、六八頁）。此攸關高市府新工處應否負責唐榮公司關於履約保證金之利息十六萬九千六百八十元，均屬重要之攻擊、防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，亦有判決不備理由之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭