最高法院八十七年度台上字第一○二二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一○二二號

上訴人

臺灣省菸酒公

法定代理人

施顏祥

訴訟代理人

楊正評律師

被上訴人

源發營造工程股份有限公司

法定代理人

嚴鳳高

訴訟代理人

周憲文律師

被上訴人

銘祥營造有限公司

法定代理人

唐雄強

被上訴人

宏鎰營造有限公司

法定代理人

陳炳燦

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣高等

法院第二審判決（八十五年度重上字第一九七號），提起一部上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）之法定代理人原為武秀珍，茲據被上訴人源發公司具狀陳明，其法定代理人於民國八十六年六月間變更為嚴鳳高，有其提出之公司執照及營利事業登記證各影本一件可憑，並聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

本件上訴人主張：被上訴人源發公司承攬伊所屬復興啤酒廠行政福利大樓營建工程（下稱系爭工程），工程總價原為新臺幣（下同）七千一百二十八萬元，嗣減少消防設備八十二萬七千九百三十六元，實際總價為七千零四十五萬二千零六十四元，被上訴人宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰公司）及銘祥營造有限公司（下稱銘祥公司）為其連帶保證人，依約被上訴人源發公司應於八十三年一月十四日前完工，詎被上訴人源發公司至八十三年一月十四日預定完工日止工程進度僅達百分之六十八，並於八十三年三月一日擅自停工，伊發函催告出面復工未果，乃於八十三年六月二十七日通知終止契約，依工程合約第十九條之約定，自得請求被上訴人連帶賠償逾期損失二千三百三十七萬九千八百四十元，並依民法第二百六十三條、第二百六十條之規定，請求賠償重新發包損失八百六十八萬二千四百九十五元，扣除被上訴人源發公司保留於伊處之履約保證金四百零八萬六千二百三十六元，被上訴人應連帶給付伊二千七百九十七萬六千零九十九元等情，因本於承攬及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付二千七百九十七萬六千零九十九元及自訴狀繕本送達之翌日起按法定利率計算遲延利息之判決。（第一審就其中五十八萬六千五百六十四元部分，為上訴人勝訴之判決，其餘部分為上訴人敗訴之判決。兩造各就其不利於己部分聲明不服，提起第二審上訴。原審除維持第一審所為上訴人上揭勝訴部分之判決，駁回被上訴人之上訴外，另就上訴人請求被上訴人應再連帶給付上訴人七百八十五萬五千八百零七元本息部分，為上訴人勝訴之判決，其餘部分仍維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。上訴人僅就其中三百三十七萬九千二百三十七元本息部分所受敗訴判決聲明不服，提起第三審上訴，對其餘所受敗訴部分之判決則未聲明不服。至被上訴人則就原判決其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，本院另以判決廢棄發回。

被上訴人源發公司及宏鎰公司則以：源發公司所完成之系爭工程依週報表之記載，應為百分之八十二點七一，即經估驗者亦為百分之七十六點八五，並非百分之六十八。

又上訴人計算逾期日數，未扣除例假日，且違約金過高，又請求重新發包之損害賠償不實等語，資為抗辯。

原審維持第一審就上訴人請求被上訴人連帶給付三百三十七萬九千二百三十七元本息所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張被上訴人源發公司以被上訴人銘祥公司及宏鎰公司為連帶保證人，與其訂約承攬系爭工程，工程總價經減少消防設備後，總計為七千零四十五萬二千零六十四元，工程期限自八十一年六月一日起至八十三年一月十四日止，被上訴人源發公司迄八十三年一月十四日止仍未完工，並於八十三年三月一日擅自停工，經上訴人催告無效果後，乃於八十三年六月二十七日向被上訴人源發公司為終止契約之意思表示之事實，已據提出工程合約、消防設備追減表及存證信函為證，並為被上訴人源發公司、宏鎰公司所不爭執，應認為真實。又上訴人與被上訴人源發公司約定之總工程款原僅七千零四十五萬二千零六十四元，因被上訴人源發公司未完成工作，致上訴人就其未施作部分重新發包，另支出工程款二千六百十萬元。且被上訴人源發公司完成之工程進度依週報表之記載，雖為百分之八十二點七一，惟其中經估驗者僅百分之七十六點八五，扣除已進料未施作、未達驗收標準等項，實際完成比例僅占總工程進度百分之六十八，即完成之工程合約金額為四千八百五十二萬二千零九十四元，有上訴人提出之未完成項目及施工缺點計算明細表暨行政大樓及員工餐廳電管路不通彙整表為證，並經證人張和平、林治平結證無誤，應認為真實。合計上訴人應支出之工程款為七千四百六十二萬二千零九十四元，較原約定之工程款多支出四百十七萬零三十元。又因總工程款增加，其監造費亦因而增加十萬四千二百五十元。至於設計費部分，上訴人重行發包並未變更設計，為其所是認，其主張因重新發包而增加設計費六十二萬六千四百元，即非可採。合計上訴人因重新發包而損失四百二十七萬四千二百八十元。查系爭工程總價經減去消防設備後為七千零四十五萬二千零六十四元，被上訴人源發公司至完工期限屆滿時已完成系爭工程進度百分之六十八，上訴人就善後工程發包總價二千六百十萬元及因此增加監造費計十萬四千二百五十元，經審酌上訴人因系爭工程遲延所受上開損害、社會經濟狀況及被上訴人源發公司已履行部分債務等情況，認系爭工程逾期違約金以每日按工程總價千分之一即七萬零四百五十二元計算，始為相當。系爭工程原定完工日期為八十三年一月十四日，至上訴人發函終止契約日即八十三年六月二十七日止，已逾期一百六十四日，是本件逾期違約金應為一千一百五十五萬四千一百二十八元。且本件工程契約第十九條所約定者，應屬於民法第二百五十條第二項但書所定債務人不於適當時期履行債務時，應支付之違約金，而非損害賠償總額之預定。從而，上訴人於被上訴人源發公司遲延給付時除得請求前開約定之違約金外，依民法第二百五十條第二項但書規定，上訴人自得另行請求不履行之損害賠償。綜上所述，上訴人得請求被上訴人連帶給付違約金一千一百五十五萬四千一百二十八元及重新發包之損失四百二十七萬四千二百八十元，合計一千五百八十二萬八千四百零八元。但被上訴人源發公司辯稱：其就系爭工程於上訴人處尚留存履約保證金四百六十三萬三千二百元及工程保留款二百七十五萬二千八百三十七元等語，為上訴人所不爭執，應認為真實，被上訴人源發公司為抵銷之抗辯，自應准許。兩相抵銷後，上訴人仍得請求被上訴人連帶給付八百四十四萬二千三百七十一元。上訴人本於承攬契約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付之金額除上揭八百四十四萬二千三百七十一元本息，為有理由，應予准許（扣除第一審已命被上訴人連帶給付五十八萬六千五百六十四元，上訴人之請求於命被上訴人連帶再給付七百八十五萬五千八百零七元本息為有理由）外，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回（上訴人僅於駁回其請求被上訴人再連帶給付三百三十七萬九千二百三十七元本息之上訴部分，提起第三審上訴）等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人於原審一再主張：因被上訴人源發公司之停工，致上訴人將系爭工程之善後工程重新發包，而有第二次之設計、發包及提出預算書之情事，須追加給付監造人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）設計費六十二萬六千四百元，即重新發包工程總價二千六百十萬元之百分之二點四等語，並提出上訴人與訴外人中鼎公司所立之系爭工程設計與監造服務合約影本及請求訊問監造人中鼎公司之相關人員郭文懷、張和平及林治平等人為證（見一審卷九六頁、原審卷四○、一六八頁、一九○頁背面、二六二頁及外放證物「原證八」）。此不失為上訴人重要之攻擊方法，乃原審未遑詳查究明，該設計費是否為完成該善後工程所必要，徒以上訴人並未變更設計，自無增加設計費等事由，遽為上訴人不利之判決，已有判決不備理由之違法。又上訴人於原審亦數次否認被上訴人源發公司對伊尚有工程保留款二百七十五萬二千八百三十七元存在云云（見原審卷四四、二六六、二六七頁）。乃原判決竟謂上訴人對於該工程保留款不爭執，並認被上訴人源發公司得據以抵銷，而為上訴人不利之判斷，亦有認定事實與卷證資料不符之違法。上訴論旨，執以指摘原判決關於上揭不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭