最高法院八十七年度台上字第二○四五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二○四五號

上訴人

李國村

上訴人

李文華

上訴人

李大河

上訴人

李文章

被上訴人

謝美蕙

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十一日台灣高等

法院第二審判決（八十六年度上字第一九四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人李春於民國六十九年六月二十九日向伊借款新台幣（下同）一百二十六萬四千零九十四元，同時將其所有桃園縣大園鄉○○段沙崙小段二○一○號土地設定普通抵押權與伊，作為債權之擔保，約定清償期為七十年六月三十日，茲清償期業已屆至，債務仍未清償，上訴人為李春之繼承人，就李春之債務應負連帶責任等情，爰求為命上訴人連帶如數給付並加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：借貸契約為要物契約，伊之被繼承人李春並未收受被上訴人貸予之款項，被上訴人無法證明交付金錢之事實，應為其敗訴之判決等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人主張上訴人之被繼承人李春向其借款之事實，業據提出繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本、他項權利證明書、土地他項權利移轉契約書等件為證，上訴人雖否認李春有向被上訴人借款，然按普通抵押權必先有債權存在，而後始設定抵押權，即普通抵押權之設定，以債權存在為前提。本件被上訴人主張之債權，由李春提供桃園縣大園鄉○○段沙崙小段二○一○號土地設定普通抵押權，依上述說明，被上訴人主張之債權，已有相當之證明。再查被上訴人曾向台灣桃園地方法院聲請裁定准予拍賣抵押物，並聲請該院強制執行，該院於七十一年二月十九日收案，翌年六月九日因駁回而終結，惟該執行卷宗及執行名義均已銷燬，有該院八十六年五月二十日桃院華文檔字第一一六七七號函及同年八月四日桃院華文字第一八八○一一號函覆在卷可參。而依強制執行法第八條及第九條之規定，執行法院於實施執行前應已審查過被上訴人所提出之債權及抵押權之證明文件，否則不會進行執行程序將近一年四個月，且兩次定期拍賣，是被上訴人於七十一年聲請強制執行時，應已提出債權之證明文件。上訴人雖辯稱消費借貸為要物契約，被上訴人與伊之繼承人李春之間，僅有抵押權之設定，並無金錢之交付，被上訴人應就金錢之交付負舉證責任云云。然查本件抵押權係於六十九年八月十五日登記，該抵押權又為普通抵押權而非最高限額抵押權，苟李春未收受被上訴人之借款，何以在其七十一年十月二十六日死亡前不提起訴訟請求塗銷該抵押權，是上訴人前開所辯，委無可採。綜上所述，被上訴人之主張為真實，從而其請求上訴人連帶給付一百二十六萬四千零九十四元及自七十年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審採證、認事、用法之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭