最高法院八十七年度台上字第二○四七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二○四七號

上訴人

甲第營造工程有限公司

法定代理人

嚴 譚 富

上訴人

陳 彩 雲

上訴人

陳 秀 杏

上訴人

金 秀 英

上訴人

丁 碧 輝

共同訴訟代理人

莊 柏 林律師

被上訴人

莊 天 福

訴訟代理人

郭 方 桂律師

被上訴人

莊林阿幼

　　　　　　　　周　　水

　　　　　　　　黃 雅 英

　　　　　　　　黃 雅 芳

　　　　　　　　黃 乾 基

右當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十日台

灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈣字第二六五號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段四五○地號、四五一地號二筆土地係由同小段四五○地號、四五一地號、四五二地號、四五三地號、四五四－二地號、四五四－三地號、四五五地號、四五六地號、四六二地號、四六三地號、四六四地號、四六五地號、四六六地號、四八七地號、四八八地號、四八九地號、五○一地號、五○二地號、五七六－二地號、五七七地號、五七八地號、五七九地號、五八○地號等二十三筆土地合併而來，被上訴人黃雅英、黃雅芳、黃乾基（下稱黃雅英等三人）之被繼承人黃三騷及被上訴人莊林阿幼、莊天福、周水（下稱莊天福等四人）均為上開土地之共有人。莊天福等四人於民國七十二年九月至七十四年十一月間分別與訴外人葉松年訂立合建契約書，約定由葉松年出資興建地上五層地下一層之房屋，莊天福等四人各依其提供土地面積五成計算，分得第一、二層及地下一層房屋。如原判決附表編號㈠、㈡、㈣、㈤號所示之房屋均為莊天福等四人分得之房屋。詎上訴人甲第營造工程有限公司（下稱甲第公司）於七十五年十月十七日承受葉松年之合建權利義務後，竟以上訴人陳彩雲、陳秀杏、金秀英、丁碧輝（下稱陳彩雲等四人）名義為上開房屋起造人，並於七十八年五月間完工，取得使用執照後，於同年十月間申請辦理所有權第一次登記，經莊天福等四人提出異議，上訴人陳秀杏、金秀英固未辦妥所有權第一次登記，惟上訴人丁碧輝、陳彩雲已辦妥所有權第一次登記，並以通謀虛偽意思表示將房屋所有權移轉與第三人所有，侵害伊之權利等情，爰依合建契約及侵權行為之法律關係，求為：㈠、確認上訴人甲第公司就原判決附表所示編號㈠、㈡號之房屋所有權存在；㈡、命上訴人甲第公司辦理原判決附表所示編號㈠、㈡號房屋之第一次所有權登記，並將各該房屋依序移轉登記與被上訴人莊林阿幼指定之登記名義人莊尚智及被上訴人莊天福；㈢、命上訴人甲第公司及上訴人陳彩雲各給付被上訴人周水新台幣（下同）五百萬元及自八十二年六月十六日起至清償日止之法定遲延利息。此項債務於一人給付時，另一人即免為給付；㈣、命上訴人甲第公司及上訴人丁碧輝各給付被上訴人黃雅英等三人五百萬元及自八十二年六月十六日起至清償日止之法定遲延利息。此項債務於一人給付時，另一人即免為給付之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。

上訴人則以：甲第公司所訂之合建契約，並無拘束陳彩雲等四人之效力。系爭房屋由陳彩雲等四人出資興建，且已經台北市政府發給使用執照，陳彩雲等四人所有權人之地位已無可變更。又被上訴人無任何出資，亦未將基地所有權移轉與甲第公司，甲第公司得依合建契約行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人或其被繼承人於七十二年至七十四年間分別以其所有前開土地與訴外人葉松年訂立合建契約書，約定由葉松年出資興建地上五樓地下一層之房屋，並約定各地主按其提供土地面積之一定比例分得所建房屋之一、二層及地下一層，如不能分得整一戶時，另以金錢互補之。如原判決附表所示編號㈠、㈡、㈣、㈤號房屋業經指定分配與如該附表原始所有人欄所示之被上訴人，並得任其指定起造人。惟葉松年申請建造執照時，未待被上訴人指定起造人，即以訴外人沈宗麗為起造人，至七十五年七月間，葉松年出國，無力完成合建事宜，由上訴人甲第公司出面承受之。嗣上訴人甲第公司將起造人名義變更為上訴人陳彩雲等四人之事實，有合建契約書、變更起造人申請書、協議書、土地登記簿謄本可按，自堪信為真實。依系爭合建契約所載，被上訴人僅提供土地，其餘規劃、管理、領照及資金等項悉由葉松年負擔，而建造執照申請書上之原始起造人復為訴外人沈宗麗，而非被上訴人或其指定之人，足見葉松年與被上訴人訂約之目的，重在俟房屋建築完成後，始互為土地及房屋權利之交換移轉。又上訴人甲第公司承受葉松年之權利義務，關於地主分得房屋所有權之取得，亦特別約定由上訴人甲第公司將所有權狀交付被上訴人，堪認系爭合建契約之性質為互易，故上訴人甲第公司因原始建築而取得房屋所有權。上訴人陳彩雲等四人僅係由上訴人甲第公司借用其名義為起造人而已，此由上訴人陳秀杏、金秀英、陳彩雲自承未出資興建系爭房屋，及證人嚴森證稱：上訴人丁碧輝僅係借款與上訴人甲第公司，並非出資興建云云，可得明證。是被上訴人莊林阿幼及莊天福請求確認上訴人甲第公司如原判決附表所示編號㈠、㈡號房屋之所有權存在，為有理由。查上訴人甲第公司雖係借用上訴人陳秀杏、金秀英名義為上開房屋之起造人，惟依土地登記規則第五十六條及內政部六十六年八月五日台內地字第七四五○七七號函示意旨，上訴人甲第公司得於確認之訴判決後，持判決辦理所有權第一次登記。而依系爭合建契約及上訴人甲第公司與被上訴人所訂協議書約定，上開房屋應分歸被上訴人莊林阿幼及莊天福，因上訴人甲第公司怠於行使權利，被上訴人莊林阿幼及莊天福自得代位提起上開確認之訴，並請求上訴人甲第公司辦理上開房屋之所有權第一次登記後，再將之移轉登記與被上訴人莊林阿幼指定之莊尚智及被上訴人莊天福。次查被上訴人黃雅英等三人及周水所分得如原判決附表所示編號㈣、㈤號房屋，於本件訴訟中，業經上訴人丁碧輝、陳彩雲辦妥所有權第一次登記，並將之移轉與第三人，為兩造不爭之事實。上訴人丁碧輝及陳彩雲僅由上訴人甲第公司借用其名義為起造人，明知上訴人甲第公司有義務將上開房屋移轉登記與被上訴人，竟於本件訴訟中故意將之移轉登記與第三人，致使被上訴人黃雅英等三人及周水無從請求上訴人甲第公司就上開房屋辦理所有權第一次登記及移轉登記，其權利顯受侵害，上訴人丁碧輝及陳彩雲即應負侵權行為之損害賠償責任。又上訴人甲第公司因上訴人丁碧輝及陳彩雲之上開行為已無法履行其應將上開房屋所有權移轉與被上訴人黃雅英等三人及周水之義務，自應負債務不履行之損害賠償責任。按系爭房屋位於台北市○○○路○段巷內，面積近三十坪，每間房屋市價在五百萬元以上，有鑑定報告書可稽，從而被上訴人黃雅英等三人及周水分別請求上訴人丁碧輝、陳彩雲與甲第公司各給付五百萬元及自八十二年六月十六日起至清償日止之法定遲延利息，於一人給付時，另一人即免給付，為無不合。末查上訴人對於被上訴人之請求，雖為同時履行之抗辯，惟上訴人甲第公司曾訴請被上訴人辦理土地所有權移轉登記，雙方達成訴訟外和解，始由上訴人甲第公司撤回起訴。而依該和解契約所示，上訴人甲第公司有先將房屋所有權移轉登記與被上訴人莊天福及周水之義務，上訴人對之即無主張同時履行抗辯之餘地。至於被上訴人莊林阿幼及黃雅英等三人部分，上訴人甲第公司固無先為給付之義務，但依系爭合建契約之約定，被上訴人莊林阿幼及黃雅英等三人除分得如原判決附表所示編號㈠、㈣號房屋外，尚可分得五樓及二樓房屋各一戶，但上訴人甲第公司已將各該房屋先由上訴人陳彩雲、金秀英為所有權第一次登記，再持向農會貸款，因貸款本息分文未付，經債權人聲請法院拍賣，於八十年六月五日由第三人台北縣中和地區農會拍定等情，為上訴人所不爭，可見上訴人甲第公司顯已無履行系爭合建契約義務之能力，被上訴人莊林阿幼及黃雅英等三人依民法第二百六十五條規定為不安之抗辯，上訴人即不得以同時履行抗辯對抗被上訴人之請求。綜上所述，被上訴人之請求均有理由，爰為其勝訴之判決。

查民法第二百六十五條之規定，乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。原審既未認定被上訴人莊林阿幼及黃雅英等三人有先為給付之義務，復未查明上訴人甲第公司之財產是否於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞，率謂被上訴人莊林阿幼及黃雅英等三人得行使不安之抗辯權，已嫌速斷。次查上訴人於事實審辯稱：系爭房屋結構體早於七十六年二月完工，依合建契約第六條第二款及協議書第五條約定，被上訴人顯有先交付證件、移轉土地所有權及退還保證金與上訴人甲第公司之義務。詎被上訴人迄未履行上開義務，上訴人甲第公司自得依合建契約主張同時履行抗辯。至於上訴人甲第公司於七十八年三月十三日與被上訴人所訂立之和解契約，所明示者，即為雙方有同時履行之義務。否則，上訴人甲第公司豈有在已經起訴請求被上訴人辦理土地所有權移轉登記之際，却於訴訟進行中，復與被上訴人成立和解，反而使自己負擔不利之先為給付義務，而撤回訴訟之理云云（見二審更㈣卷七八頁、八一頁、八四頁、一一七至一一八頁），攸關上訴人得否行使同時履行抗辯權，係屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽為上訴人敗訴之判決，並有疏略。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭