最高法院八十七年度台上字第二七○六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二七○六號

上訴人

三屋建設股份有限公司

法定代理人

李水吉

被上訴人

黃金竹

　　　　　　　　　黃金山

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十二日台灣高等法

院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第二九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造間於民國八十四年十月九日訂立合建契約，由伊提供向臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）承租之坐落屏東縣內埔鄉○○段一八一、一八二之一號土地（下稱系爭土地）供上訴人建屋，依合建契約第七條約定：「履約保證金雙方同意更改為由乙方（即上訴人）代墊向臺糖公司購買土地資金之第一期款作為保證金」，嗣台糖公司發函與伊，表明如以分期付款方式承購，其頭期款每人不得少於新臺幣（下同）九十三萬一千元，二人合計一百八十六萬二千元。惟伊通知上訴人依約給付上開價款，上訴人竟屢以景氣不佳為由，拒絕依約給付，迭經催促，亦均置之不理等情。求為命上訴人給付一百八十六萬二千元及其法定遲延利息之判決（第一審判決駁回被上訴人請求起訴狀送達日計算利息之部分，未據其聲明不服）。

上訴人則以：兩造間雖曾訂立合建契約，約定由被上訴人提供渠向台糖公司承租之系爭土地，與伊合建房屋，詎簽約後，伊進行土地鑑界作業時，發現被上訴人竟已將系爭土地之一部，售與他人興建土地公廟，伊乃就系爭土地重新規劃，結果發現原先預定興建八棟房屋之土地，在土地公廟興建後，僅能蓋六棟房屋，伊乃於八十五年五月一日前往被上訴人住處就此事進行協商，討論結果認為由於規劃後只能興建六棟房屋，且因時值中共試射飛彈後，國內房地產市場行情大跌，預估每棟充其量只能以四百萬元出售，準此計算，被上訴人認為依分配比例再扣除伊代墊台糖公司購地價款後，所餘款項尚不足以分配一棟房屋，未能達到其理想為由，乃與伊終止（實則雙方真意應係解除）合建契約，雙方並言明若欲重新合作，則需就購地、選屋、房屋售價、代墊款償還方法、拆屋等細節重新商議。本件合建契約既經兩造當事人合意解除，自無請求履行契約之可言；縱未解除，亦因被上訴人已將土地一部分售與他人建廟以致給付不能，契約為無效，被上訴人之請求為無理由等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，被上訴人主張之前開事實，業據其提出兩造系爭土地合建契約書及台糖公司屏東總廠八十五年四月十五日屏資產字第九二一○一○八七號函等影本附卷為證，並經證人林溪泉即上開合建契約之見證人、證人黃文賢即台糖公司屏東總廠資產課承辦人員結證屬實，上訴人就此部份復不爭執，自堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟按合意解除者，乃當事人雙方基於合意以解除契約之謂，與當事人一方於有法定或約定事由時由其單方行使解除權之性質並不相同。本件上訴人主張，合建契約業經兩造於八十五年五月一日「合意解除」而消滅，然被上訴人則否認有與上訴人合意解除系爭合建契約之情事，而上訴人聲請傳訊其公司經理呂吉祥、公司會計呂淑芬，證明合建契約已經雙方合意解除之事實，該二證人雖均證稱，曾於八十五年五月一日至被上訴人家中解除契約。

然關於談話時間，呂吉祥證稱，當日上午十一時到達被上訴人家中，談至下午一時許，雙方商談二時餘；呂淑芬則證稱：當日上午十二時半，吃過午飯後到達，談至下午一時半，雙方商談一時餘。又敘及在場人物時，證人呂吉祥稱，被上訴人黃金山及其父親在場；證人呂淑芬則稱，只有被上訴人父親在場，中午黃金竹和太太回來吃飯在場等情。二名證人既一起到達被上訴人家中商談，且均在現場親身見聞，但所述時間竟互相矛盾，所稱在場之契約當事人亦不相同，其證言顯無可採。再依證人呂吉祥證稱，雙方同意解約後，約定契約書雙方各自撕毀，然不僅被上訴人之契約書完好存在，上訴人所持有之契約書亦未撕毀，顯然雙方並無解約之約定，否則縱被上訴人之契約書未撕毀，上訴人之契約書亦應已撕毀。上訴人雖辯稱，乃為存檔之故，未便撕毀云云，然既未便撕毀，則上訴人所辯，當初以撕毀為解約之約定云云，顯不足採，且衡諸經驗法則，當初上訴人與被上訴人達成合建共識時，既知擬妥契約要求被上訴人務必簽約，完成法律存證手續，於合意解除契約時亦應要求取回契約書原本，加註該契約業已合意解除，或另立書面契約，豈有可能以「自己之契約書自己撕毀」為合意解約之表示，實屬不合常理。又合意解除契約，需要契約當事人雙方全體基於合意以解除契約，縱八十五年五月一日上訴人果曾至被上訴人家中協商解約事宜，亦因證人呂吉祥稱，契約當事人黃金山並未在場，亦不可能發生合意解除契約之效力；至上訴人在第一審辯稱，被上訴人之父黃清輝於解約當時在場同意解約，亦構成表見代理，並以合建契約所附「同意書」，係由黃清輝與被上訴人黃金竹、黃金山併列為立書人為由，主張黃清輝確係契約當事人之一等語。惟查，上訴人並未能舉證證明被上訴人之父黃清輝有何具體之民法第一百六十九條所規定表見代理之事實，且合建契約之土地承租人乃被上訴人，合建契約書亦載明黃清輝為保證人，故黃清輝非契約當事人至為明確。至合建契約書所附「同意書」，乃契約部份條款之更改，黃清輝在該同意書上簽名至多或可認為黃清輝對該同意書之內容，亦願負保證之責而已，並不能因此簽名未具體表明保證人之地位，即忽略當事人之真意，誤將黃清輝亦視為當事人。又上訴人另提出之八十五年九月十七日寄發與上訴人之存證信函寄件人欄雖由黃金竹、黃金山，及黃清輝三人併列其上，亦不足據此認定黃清輝係合建契約之締約當事人甚明。再者，八十五年十月初，上訴人代表人呂吉祥、呂淑芬等人曾前往被上訴人住處，與被上訴人所委任之律師商談建屋規劃，擬將由原先八間更改為六間之事宜，此據證人即內埔鄉調解委員林德輝及被上訴人之父黃清輝在第一審結證屬實，則合建契約倘已於同年五月一日解除，上訴人又何須再度前往商討建築規劃改變之事宜，足證合建契約尚未解除，上訴人及證人呂吉祥、呂淑芬於第一審所稱自八十五年五月一日後，未曾再至被上訴人家中云云，即非可採。上訴人就其抗辯，契約已合意解除之事實，依法當負舉證之責，既未能舉證以實其說，自難認其所辯為可採。本件合建契約既未如上訴人所辯已合意解除，則證人林溪泉、陳加全、呂吉祥所證關於系爭土地上有無土地公廟等情事，即與上訴人之抗辯無關。復土地之取得為合建之基本要件，兩造既於合建契約第七條約定應由上訴人支付與被上訴人之履約保證金，更改為由上訴人代墊向台糖公司購買土地資金之第一期款，作為履約保證金，依其文義，該土地款本應由買受人之被上訴人支出，惟改由上訴人支給被上訴人用以購地，並以此代替上訴人應付之履約保證金，此亦經證人林溪泉證實。上訴人辯稱，該款由其向台糖公司直接給付云云，自屬誤解。綜上所述，被上訴人主張之事實為可採信，而系爭合建契約既尚未經兩造合意解除，被上訴人本於該契約第七條約定，請求上訴人給付一百八十六萬二千元，及自八十六年一月九日（即起訴狀繕本送達翌日）起至給付日止按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許等詞。為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人辯稱：被上訴人將系爭土地中之部分賣與他人興建土地公廟，致伊無法依合建契約第一條約定，以，整筆土地面積全部供做整體建築之用，則兩造合建契約係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定，應屬無效。倘若仍認合建契約全部或部分有效存在，然合建契約之所以未能依合建契約第一條之約定，就系爭土地整體規劃建築，乃因被上訴人將其中一八一號土地一部分出賣於第三人建造土地公廟所致，爰依民法第二百五十六條規定解除兩造合建契約，並以書狀之送達充當解約之意思表示。

則合建契約已因伊依法向被上訴人為解除，而不復存在，則被上訴人請求履行合建契約，於法不合等語（見原審卷二九頁反面、三○頁正、反面）；暨辯稱被上訴人既將部分土地售與他人興建土地公廟，致其顯難依約履行提供系爭地全部供作建屋之義務，伊亦得依民法第二百六十四條、第二百六十五條之規定，提出同時履行抗辯及不安抗辯，於被上訴人未將土地公廟拆除，提供完整無瑕之系爭土地全部供建築前，伊拒絕依約履行（見原審卷七九頁正、反面、九○頁反面）等語，均為其重要防禦方法，且攸關被上訴人之請求是否允當，原審恝置未論，即為不利於上訴人之判斷，殊屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭