最高法院八十七年度台上字第三二七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三二七號

上訴人

全毅營造有限公司

法定代理人

黃文科

被上訴人

彰化縣大村鄉公所

法定代理人

賴錫卿

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日台灣高等

法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第四九一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

上訴人主張：伊承攬被上訴人之彰化縣大村鄉第十四公墓更新計畫墓道工程（下稱系爭墓道工程），承攬總價為新台幣（下同）四百八十三萬元，竣工期限為民國八十三年四月三十日，雙方約定付款方式為工程竣工驗收後俟補助額入庫一次付清，而該工程業於同年二月十五日完工並報請被上訴人驗收，其中八十三年二月二十二日、五月三日兩次驗收記錄所載之驗收情形項目業均由伊改善完竣，被上訴人竟拒不給付報酬等情。本於承攬之法律關係，求為命被上訴人給付四百八十三萬元，及加算法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭墓道工程上訴人並未按施工圖說施工，未於墓道間作二十五公分落差，致與施工圖說不符，該項工程至今因上訴人未為改善而無法完成驗收，依契約之約定，伊自無給付工程款之義務等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：查，系爭墓道工程契約書第七條約定：「工程圖說所有本工程圖樣及施工說明書等，乙方（即上訴人）應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議」

，此有該契約書附卷可證。又依該契約所附之工程圖樣右上側配置圖所示，該配置圖不僅就墓道墓基工程之範圍予以標示，並確實就各墓道間，設計有不同之高程，此有該圖樣附卷可稽，而另彰化縣大村鄉第十四公墓更新計畫翻土工程契約書所附之工程圖樣則僅標示工程範圍，且只於該工程範圍之中央及二側數處標示設計高程，並於圖樣左上側以文字記明：「４翻土工程完成後並將土層加以整平」，非如系爭墓道工程圖樣就每一墓道間設計並標示不同之高程，亦有上訴人所提出之該工程圖樣附卷可稽，足見前述公墓之翻土工程與系爭墓道工程之高程即落差設計顯有不同。上訴人以該翻土工程業經驗收合格，而主張被上訴人同意變更系爭墓道工程，不採落差施工，即與事實不符。又，前述契約書第二條固約定：「工程範圍：依照設計圖說範圍施工」

，惟此係就工程範圍應如何界定之約定，不得據此認設計圖說之功用限於界定施工範圍；且依前述設計圖樣所示，該設計圖說除標示施工範圍外，就高程設計、施工剖面等均詳加繪製標示，同契約之第七條復約定上訴人應切實遵照該圖說，可見上訴人施工自均應以該圖說為依據，上訴人主張該圖說僅為施工範圍而非施工內容之約定，即顯不足採。又系爭墓道工程依設計圖樣所示，其二公尺墓道每層施作須留有二十五公分之落差，業有前述圖樣可證，且上訴人對該設計圖樣確有此設計亦不爭執，上訴人雖稱被上訴人之人員曾同意變更，惟未提出任何證據以資證明。復被上訴人之前秘書賴清泉亦證稱：變更設計需由主辦單位寫簽呈後，會同設計師、建設課技術人員前往現場實地勘查，提出具體意見認為可行，作成紀錄並簽名，由設計師就該部份變更設計，系爭工程無法口頭答應改變為沒有落差等語；況系爭工程於施工過程中，監工單位並未指示上訴人變更圖說施工，且被上訴人亦未通知監工單位同意上訴人變更墓道落差為平面施工等情，亦經證人即系爭工程設計及監工者王滿貴建築師於原審具結證述無訛，自難認被上訴人確曾同意變更設計。從而，系爭墓道工程既約定為各墓道應各間隔以落差二十五公分施工，而被上訴人亦未指示或同意改以平面施工，且前述圖說復為契約之附件，並為上訴人所持有，上訴人自應依該圖說施工，而系爭墓道工程與前期之翻土工程就是否有落差設計既顯有不同，上訴人竟未依系爭墓道工程契約之圖說及約定施工，逕按第三期施工後之現況施作，其給付自與契約之約定不符。至於系爭墓道工程契約所附之包商單價分析表固未記載落差之施工費用，惟該單價分析表係上訴人所製作，並加蓋上訴人及其法定代理人之印文，此有該單價分析表在卷可證，足見該單價分析表非被上訴人所製作，且依系爭墓道工程契約書所載，兩造係就總工程款而為約定，至於其各項細目費用如何分配，上訴人單價分析表所載之墓道單價是否已包含落差之施工費用，均應非被上訴人所須審核之事項，且該契約就施工之範圍及方式等均於設計圖說內，記載標示甚詳，並約定上訴人應切實遵守，上訴人自不得以其所製作之單價分析表未載明落差施工費用，即違反設計圖說之內容，主張其勿須採落差方式施工。又，證人王滿貫建築師固結證：「墓道工程要設計落差是配合地形，……如果不考慮民俗，依我建築的經驗，本件工程之施工應該可以使用」等語，惟查，系爭墓道設計落差之目的既係配合地形，上訴人未採落差施工，則其工程之結果自會與地形無法配合，且被上訴人亦提出現場相片證明系爭墓道工程之邊緣已與臨接土地產生極高落差之現象，故被上訴人辯稱：因系爭墓道工程未按圖施工，致整體景觀及後續工程無法銜接等語，應可採信。是系爭墓道工程範圍內之墓道之本身雖可供作墳墓之用，惟因未依原設計採落差方式施工，致與地形未能配合，破壞整體景觀且後續工程難以銜接，即難認無瑕疵。復查，依系爭墓道工程契約書第四條約定：「付款辦法：一次付款：工程竣工驗收一次付清，但工程款應俟補助額入庫後支付」，第十八條復約定：「工程驗收，工程全部完畢，經工程司初驗合格後，再經甲方（即被上訴人）派員或報請上級機關派員覆驗認為合格，方作正式驗收」，此有該墓道工程契約書附卷可參。經查，系爭墓道工程業經被上訴人指派賴文彬先後於八十三年二月二十二日、同年五月三日驗收，並分別將應改善之處記載於驗收紀錄表內，兩次記載之瑕疵不同，此有兩造均不爭執之前述驗收紀錄表附卷可稽。再查，系爭工程係由被上訴人指派賴文彬執行驗收，因該工程面積太大，故一部分一部分施以驗收，並非一次即以驗收完畢，賴文彬於第一、二次驗收時，係針對結構體驗收，第三次驗收時，始發現有落差問題（於第一審係證稱於第四次驗收時發現落差不符），因無法修正，致未能驗收，賴文彬嗣於八十三年底自彰化縣大村鄉公所離職，亦經賴文彬結證無誤，賴文彬前後之證詞雖就第三或第四次驗收時發現落差問題，有所不同，惟其驗收時間距作證之日，間隔二、三年，自難期其就每項細節均陳述無間，且其為實際執行驗收程序之人，為無可替代之證據，依其前述證言足證被上訴人所指派之驗收人員於八十三年底前，即發現系爭墓道工程未採二十五公分落差施工，致與設計圖不符，而未能完成驗收。至於驗收幾次始發現落差問題，非關重要事項，不影響其證據力。再依上訴人所提出之八十四年三月二十三日協調會紀錄所示，該次會議之結論為：「①系爭工程經三次驗收瑕疵已改善，唯高程落差不符部分再研議（前次翻土工程竣工地形與本期工程實際相符，且依現形施工，致無法與合約圖說配合）②承包商要求按實際施工數量及現況驗收」，依該會議紀錄可知被上訴人於驗收過程已通知上訴人有落差不符之瑕疵，惟上訴人要求依現況驗收，但該次會議被上訴人並未同意上訴人之要求，且須再行研議，上訴人復未能提出任何證據，證明被上訴人已依契約書第十八條約定，認定系爭墓道工程為合格而完成正式驗收；且系爭墓道工程確有落差不符設計之問題，迄未解決，被上訴人拒絕作成正式驗收，自有理由。從而，依系爭墓道契約書第四條之約定，上訴人自無從請求被上訴人給付工程款及其法定遲延利息。至於被上訴人是否得據以解除契約，當事人是否有民法第四百九十四條之適用或應如何適用，均非屬本件訴訟之範圍，自無從予以論究云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，於法核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭