最高法院八十七年度台上字第七四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第七四號

上訴人

周建昌

被上訴人

周武雄即祭祀公業周勝福管理人

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十一日台灣高等

法院判決（八十三年度重訴字第一○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原審以：上訴人於擔任祭祀公業周勝福之管理人期間，侵占該公業之款項達新台幣（下同）三百七十七萬零二百二十二元之事實，既為上訴人於與被上訴人簽訂和解書時所承認，且其所犯侵占罪，復經刑事法院以八十四年度上更㈠字第二三六號判決判處罪刑在案，被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，請求上訴人負損害賠償責任，即無不合。又因上訴人受合法通知不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，乃准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，命上訴人應給付被上訴人三百七十七萬零二百二十二元之本息云云，固非無見，惟查：上訴人於原審具狀陳稱：「民（上訴人）委任律師張士鼎為訴訟代理人。張律師不幸死亡後，未接法院任何來示致不知訴訟情形……」等語（見：原審卷一四三頁）及原審受命法官記載之「審理單」上曾註明：「張士鼎律師於民國八十五年一月二十九日死亡」等字樣（見：同上卷一五六頁），如均屬實在，該張士鼎律師之「訴訟代理權」自應於其死亡時消滅。苟原審對其為送達之言詞辯論通知書（見：同上卷一二六頁）未經轉交與上訴人本人，是否能謂上訴人已受合法通知﹖（見：本院十九年抗字第四六號判例）並得以其於言詞辯論期日未到場，依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決﹖即滋疑義。其次，上訴人就其與被上訴人間所成立之「和解」，於原審提出其致被上訴人之函文，所表示該因「錯誤」所成立之和解業經其「撤銷」云云（見：原審卷二三－二七頁），倘確已發生撤銷和解之效力，而判處上訴人罪刑之原法院八十四年度上更㈠字第二三六號刑事判決，又經本院八十六年度台上字第六四五號判決予以撤銷（見：同上卷一五一－一五三頁），則原審仍依憑上開和解書及刑事判決之內容，為不利於上訴人之論斷，是否允洽﹖非無再為推求之餘地。上訴論旨執以指摘原判決欠當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭