最高法院八十七年度台上字第一三五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三五號

上訴人

籐煌營造有限公司

法定代理人

簡籐煌

上訴人

謝景杉（即佳雨商行）

上訴人

有麟營造有限公司

法定代理人

廖有麟

右三人共同

訴訟代理人　林根煌律師

被 上訴 人　台中市政府

法定代理人　張溫鷹

訴訟代理人　吳志清律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月九日台灣高等法院

台中分院第二審判決（八十三年度重上字第七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人有變更，其新任法定代理人張溫鷹具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

次查被上訴人主張：民國七十年間，伊所屬之忠明國中中仁分部（現為中山國中）及西屯國民小學中仁分部（現為大仁國小）第一期教室新建工程（下稱系爭教室工程），以地下一層、地上四層之結構，委任第一審共同被告張學敏擔任設計及監造事務，並由上訴人有麟營造有限公司（下稱有麟公司）承攬該工程，上訴人謝景杉、籐煌營造有限公司（下稱籐煌公司）為連帶保證人。原設計之上開工程應使用三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，惟上訴人有麟公司未依設計圖說施工，經台灣省建築師公會鑽心試體鑑定結果，其平均抗壓強度僅二○八○磅及一五一八磅，經七十六年間加以補強，仍未能符合原設計標準，七十七年驗收後，使用未及四年，即生有樓板與牆壁龜裂、漏水、柱傾斜、裂縫及門窗變形等現象，另因施工不良且地基下陷，隨時有倒塌之可能，無法按原設計增建四層樓，必須拆除重建。有麟公司所承攬之工作物上述瑕疵，應與連帶保證人籐煌公司、謝景杉連帶負損害賠償責任。系爭教室以當時設計為基礎，按起訴時建築費用計算重建價格，扣除折舊後之餘額為新台幣（下同）二千九百八十一萬四千二百八十八元，拆除費用為一百八十七萬七千四百五十元，合計損害額為三千一百六十九萬一千七百三十八元等情。爰依民法第四百九十五條規定及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶如數給付，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人有麟公司如數給付，如對其財產強制執行無效果時，由上訴人籐煌公司、謝景杉連帶給付之，並駁回被上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴。原審將其中命上訴人給付之金額超過二千七百八十一萬六千八百八十三元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，及被上訴人之上訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。

上訴人則以：上訴人有麟公司係分別與台中市忠明國民中學及西屯國民小學簽訂工程契約書，並非與被上訴人訂立契約，被上訴人起訴當事人不適格。有麟公司施工並無減省工料，發生品質不良之情事，於七十七年間亦應校方要求為補強措施，建物仍屬安全良好，可繼續使用，無拆除重建之必要。且忠明國民中學中仁分部於七十七年一月二十七日驗收，西屯國民小學中仁分校於七十七年五月四日驗收，交付定作人，被上訴人經過五年始發現瑕疵，已不得再主張瑕疵。況依契約第三十一條約定，有麟公司之保固期間僅一年，早已屆滿，縱有瑕疵承攬人亦不負擔保責任，又被上訴人請求賠償之金額遠超過工程總價，並無依據等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以﹕按國民中、小學隸屬於地方自治團體，本身並非公法人，法律上並無獨立之人格，但其在社會上活動，與政府機關及財團法人之私立學校類似，故實務上在一定條件之下承認其有當事人能力，然此係因應實際上之需要與便利訴訟之實施，自不得因而謂有關於國民中、小學業務範圍內之事項涉訟，不得以地方自治團體公法人名義起訴。本件被上訴人就其所屬之忠明國民中學、西屯國民小學業務範圍內之事項涉訟，而以自己名義起訴，並無不合，自非當事人不適格。上訴人抗辯被上訴人以自己名義起訴，其當事人不適格云云，尚無可採。被上訴人主張，其所屬之忠明國中、西屯國民小學與張學敏訂立委任契約，委任張學敏擔任系爭教室工程設計及監造事務。又與上訴人有麟公司簽訂承攬契約，由該公司承攬系爭教室工程，並由上訴人籐煌公司、謝景杉為保證人之事實，業據提出委託契約書、系爭教室工程契約書等件為證（一審卷十二至十九、二五至二七頁），並為上訴人所不爭，堪信真實。

原設計之系爭教室工程應使用抗壓強度三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，業經張學敏承認在卷。且該工程係以地下一層、地上四層之結構，委任張學敏設計，亦經大仁國小籌備處主任陳子表證述綦詳（原審卷第一宗一四五至一四六頁），張學敏於七十六年元月二十一日補強工程協調會議中亦明確陳稱：「本補強工程後，能依原設計標準加蓋

三、四樓無問題」（原審卷第一宗一一○頁），鑑定人劉龍華亦證稱：原設計是四樓教室，只蓋二樓等語（原審卷第二宗一四五頁），並有劉龍華建築師事務所八五龍工字第二○八號函足憑（原審卷第二宗五一頁）。顯見系爭工程雖因經費不足，僅蓋二層樓教室，但確係委任張學敏設計可建造四樓教室之基礎，故設計使用抗壓強度三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，並以此蓋四樓之基礎設計蓋二層樓之建築圖面，俟將來有經費時，在此二層樓上加蓋三、四層樓，至為灼然。是雖契約未詳為記載，但雙方已有此約定而張學敏又係依此約定而設計要無可疑。系爭教室工程應使用抗壓強度三○○○ＰＳＩ機拌混凝土，以使建物基礎能建造四層樓房。惟上訴人有麟公司施工混凝土抗壓強度並未達原設計標準，雖忠明國民中學中仁分部於七十一年二月十七日、西屯國民小學中仁分校於七十一年三月開始使用，然該瑕疵已達生危害安全之程度，於七十二年九月初停止使用，並經有麟公司再予施工補強，嗣於七十七年一月及五月始行驗收使用，有有麟公司七十一年五月十二日函（原審卷第一宗一二二至一二五頁）、補強工程協調會會議紀錄（原審卷第一宗一○八頁）、切結書（一審卷一五八頁）可稽。惟補強後繼發現補強工程並未能修補抗壓強度不足之瑕疵，仍無法建造四樓，亦有台灣省建築師公會八十二年七月五日鑑定報告書可按，經原審法院再函請該會鑑定，亦認如欲建三、四樓教室須補強（外放證物）。有麟公司雖引台灣省建築師公會八十二年七月五日鑑定報告書及逢甲大學副教授林文賢之勘察報告書，抗辯：系爭教室尚屬安全，雖有少許龜裂，僅須維修，足以維持現狀，繼續使用云云。惟上開台灣省建築師公會之鑑定結果係「如欲增建四樓，其原來結構經判定為『不能負荷』」，有該會八十二年九月十四日台建師鑑字第二七三一號函可參（原審卷第一宗八五頁）。

至於逢甲大學副教授林文賢之勘察報告書，既謂「安全鑑定報告，必作進一步調查後方能提出書面報告」（外放證物卷八十二年七月五日鑑定報告書二二頁），自不能據此即為有麟公司有利之證明。系爭教室混凝土抗壓強度不足，並未具備預定增建四樓之效用，自屬工作物之瑕疵。又系爭教室工程承攬契約雖約定水泥及鋼筋，由定作人提供，惟如何使混凝土之抗壓強度達設計標準，係承攬人之責任，有麟公司既迄不能證明混凝土抗壓強度不足係定作人提供之材料品質所致，自不得以契約之該項約定為免責依據。有麟公司另辯稱：如依建築當時舊建築法規，其承攬建造之系爭教室合乎安全防震系數，並無瑕疵云云。惟鑑定人劉龍華建築師證稱：「以舊法規檢討，二樓無須補強，要蓋四樓現在強度不夠，須補強」（原審卷第二宗三五頁），是以即使依建築當時之安全防震系數標準，系爭建物仍無法增建四樓，有麟公司此項抗辯，亦不足採取。依民法第四百九十五條規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求。系爭建物既有上述瑕疵，有麟公司亦不能證明此瑕疵為不可歸責其本身之事由所致，自應負損害賠償責任。被上訴人請求承攬人有麟公司賠償損害，自屬有據。上訴人有麟公司雖辯稱：依系爭工程契約書第一條、第三十一條約定，承攬人責任，自驗收之日起，經過一年消滅，現驗收早逾一年，承攬人自不負責任，且本件瑕疵自工作交付後已經過五年，定作人不得再主張賠償損害云云。然依民法四百九十九條、五百零一條規定，工作為建築物，其瑕疵損害賠償請求權，僅須於工作交付後五年期限發現者，即得行使，且不得縮短，故為強制規定，違反該規定自屬無效。系爭契約書第三十一條關於「在一年內倘因承造不良或偷工減料以致發生裂縫傾陷等情事乙方應負責出資修理不得藉故推諉」之約定，僅係「出資修理」之約定並未及於損害賠償之請求，其所為一年期間之約定，亦違反第五百零一條之強制規定，應屬無效，仍不能作為承攬人有利認定之基礎。系爭建物早於七十一年一月之前即已發現混凝土抗壓強度不足之瑕疵，有上訴人有麟公司出具之切結書可稽（一審卷一五八頁），嗣雖經修補，於七十七年一月二十九日、同年五月四日始行驗收，而被上訴人係於八十年十月十二日前即發現該瑕疵依然存在，有新生建築師事務所鑑定報告書可按（一審卷三二至三三頁），自在上述法定五年之內。被上訴人行使損害賠償請求權，並無不合，有麟公司此部分抗辯，殊不足採。上訴人籐煌公司、謝景杉均為有麟公司之保證人，有前述工程承攬契約書可證，而籐煌公司其公司章程所定業務復包括同業間承攬工程互為保證，亦有該公司營利事業登記證可考（原審卷第一宗三六二頁），其二人就本件有麟公司之損害賠償均應負保證人責任。另依系爭承攬契約第四條第一項、第三十一條約定，保證人所負之賠償責任係一般保證之補充責任，並非連帶責任。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項、二百十五條定有明文。系爭建物之混凝土抗壓強度不足，無法增建四樓，且因已建築完成，不能再使混凝土抗壓強度達原設計標準乃必然之事，雖台灣省建築師公會鑑定結果認欲增建四樓，可以補強方式為之。惟所謂補強，係於建物樑柱以角鋼補強，牆壁固定Ｘ加強板，並非使混凝土回復原設計標準，不惟樑柱增大，且有礙美觀，業據鑑定人劉龍華證述在卷（原審卷第二宗一四五頁），並有鑑定報告書可稽，顯非回復原應有之狀態，系爭建物應認已不能回復原狀，被上訴人因之請求金錢賠償，並無不合。又所謂回復原狀係回復原來應有之狀態，自必將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，不能以建築當時之價格為準，應按起訴時之價格計算。茲經鑑定結果，系爭建物拆除重建，西屯國小中仁分校須拆除費用一百萬元，重建費用二千二百三十二萬元，忠明國中中仁分部須拆除費用一百萬元，重建費用二千一百九十四萬元，有鑑定報告書內之計算表可憑（外放證物），該價格雖係鑑定時之價格，惟鑑定時價格較八十三年五月起訴時之價格為低，經鑑定人劉龍華證述屬實（原審卷第一宗二一三頁）。被上訴人主張二所學校建物拆除費用各為九十三萬八千七百二十五元，西屯國小中仁分校重建費用一千七百零一萬二千八百六十元，忠明國中中仁分部重建費用一千六百六十二萬一千七百六十八元，較鑑定價格為低，自堪採取。依行政院所頒房屋建築及設備分類明細表所載，中、小學用房屋，最低使用年限為五十五年，而系爭教室於七十年十一月六日建築完成，有驗收紀錄可考（原審卷第二宗七至十二頁），是至八十三年五月十七日起訴時已使用十二年六月又十日，參酌營利事業所得稅查核準則第九十五條第六款（原判決誤載為第八款）規定，其折舊年數，於使用期間未滿一年者，按實際之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以月計算。據此計算，系爭建物折舊年數為十二年七月，二所學校之重建費用依被上訴人主張共三千三百六十三萬四千六百二十八元，扣除折舊費用後為二千五百九十三萬九千四百三十三元，加上拆除原有建物費用二所學校共一百八十七萬七千四百五十元，合計有麟公司應賠償損害額為二千七百八十一萬六千八百八十三元。被上訴人依民法第四百九十五條規定，請求上訴人有麟公司賠償該部分金額及法定遲延利息，應予准許。又數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。籐煌公司、謝景杉於被上訴人對有麟公司財產執行無效果時，應負連帶賠償之責。被上訴人依保證之法律關係，請求上訴人籐煌公司、謝景杉給付此部分金額及利息，為有理由，亦應准許。爰就上開應准許部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭