最高法院八十七年度台上字第一三六○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一三六○號

上訴人

雅蒂建設股份有限公司

法定代理人

楊林雄

被上訴人

富元廣告事業有限公司

法定代理人

李孟奎

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年七月七日台灣高等法院

第二審判決（八十六年度上字第四一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年四月二十六日簽立廣告業務承攬合約，由上訴人將其因合建而分得座落於台北縣汐止鎮○○路之「台北綠雅蒂社區」富貴樓、名園樓、吉祥樓三棟房屋，共六十九戶、車位一百個，及其基地，交伊代為銷售。依雙方所簽立之廣告銷售承攬合約書第八條約定，上訴人應給付之佣金為售出之房地總價之百分之五，及售價超出底價部分之二分之一。及至八十二年十月十六日銷售期間屆滿時止，上訴人仍未取得名園樓及吉祥樓之建造執照（下稱建照）。此期間內，上訴人並迭次向伊表明欲變更富貴樓之坪數設計，並有變更設計之事實，以致伊廣告銷售業務多有困頓，多位已下訂之客戶亦因此退訂。伊為銷售系爭六十九戶及一百個車位之房、地，受有新臺幣（下同）四百四十九萬八千四百三十一元之廣告費用損失（於上訴原審時擴張之請求）。又就富貴樓已簽訂買賣本約之訂戶，依承攬合約及民法第一百九十九條第一項、第五百四十七條、第五百六十六條規定，上訴人應給付佣金八十萬四千四百三十六元、發票稅金差額三萬四千九百六十九元，合計八十三萬九千四百零五元。次就富貴樓、名園樓、吉祥樓已簽訂購屋臨時證明單，嗣因建照給付遲延、變更設計等可歸責於上訴人之事由而退訂之訂戶部分，依兩造間合約第七條之約定，各該戶應視同已售出，伊亦得依民法第一百九十九條第一項、第五百四十七條、第五百六十六條等規定，請求佣金；且上訴人亦應負不完全給付及民法第二百三十一條第一項給付遲延之損害賠償責任。另就富貴樓、名園樓、吉祥樓其餘因變更設計、遲延取得建照致無法銷售之房屋及車位，依給付不完全損害賠償、民法第二百三十一條第一項給付遲延及第一百九十九條等規定，上訴人亦應負損害賠償責任等情。求為命上訴人給付二千三百七十六萬六千四百六十二元本息之判決（第一審判決命上訴人給付五十九萬九千二百六十一元本息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對於敗訴部分聲明不服，被上訴人僅就敗訴部分中之五百萬元本息部分聲明不服。原審命上訴人再給付三萬四千九百九十九元本息，駁回被上訴人其餘之上訴及擴張之訴，並駁回上訴人之上訴，僅上訴人聲明不服）。

上訴人則以：伊公司與被上訴人簽訂系爭廣告業務承攬合約書時，富貴樓圖面尚在建管機關審核中，尚未核發建照，吉祥樓及名園樓則尚未申請建照，無從確定坪數，故約定戶數為「約」六十九戶及車位「約」一百個，被上訴人對此知之甚詳。伊於八十二年七月十六日建管機關核發富貴樓之建照時，隨即於契約上載明公開日為八十二年七月十六日，同意被上訴人正式進場銷售。名園樓、吉祥樓、富貴樓中，以富貴樓之銷售條件最佳，故伊先行推出，視市場銷售狀況再決定吉祥樓、名園樓請照公開銷售之時間，分批建築，以免積壓資金，故合約中並未約定吉祥樓及名園樓之申請建照時間，因此伊並未違約。於伊未領得建照前，被上訴人履行義務期限尚未屆至，被上訴人既不必投入廣告費，也不應該銷售房屋，自不可能有損害發生。倘被上訴人提前於申領建照前即廣告銷售，不僅違反行政院新聞局「房屋之銷售應於取得建造執照後始可為之，並於銷售廣告上應載明建造執照之字號及公會會員證字號」之規定。且建照核發前，圖面與面積俱未確定，根本無法與客戶簽訂買賣契約，被上訴人提前銷售徒然製造糾紛，因此縱有支出亦應由其自行負擔。又富貴樓從未變更設計，伊應支付被上訴人之佣金，應按建照圖面計算，其主張應依其計算之售出坪數為準，並無依據。

至於名園樓、吉祥樓尚未申請建照，無變更設計之問題，被上訴人執變更設計為由，訴請損害賠償，亦無理由等語。資為抗辯。

原判決命上訴人再給付並駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人所辯，兩造係約定先將銷售條件最佳之富貴樓推出，視市場銷售狀況再決定吉祥樓、名園樓請領建照公開銷售之時間，非但為被上訴人所否認，上訴人對此又未能舉證以實其說，自不足採。上訴人迄未取得吉祥樓、名園樓建照，而僅實際提供富貴樓二十六戶及二十個車位交被上訴人銷售，亦為上訴人所自認，是以被上訴人主張，上訴人違反合約等情，自屬可信。依兩造所簽訂廣告業務合約書第八條之約定，佣金之計算為售出房地總價之百分之五、超出底價部分為雙方各二分之一。被上訴人就富貴樓已與下列客戶簽訂買賣契約，故被上訴人得請求給付之佣金報酬如下：１、邱文明購買（E1）、（F1），總售價九百七十萬元。車位乙個，售價八十萬元。⑴底價佣金為四十八萬一千一百二十四元，⑵超價佣金為十四萬三千七百六十元。２、江志國購買（E5）、（F5），總售價九百七十萬元。車位乙個，售價八十萬元。⑴底價佣金為五十二萬一千二百三十五元，⑵超價佣金為三萬七千六百四十五元。３、陳友福購買（H3）售價四百零二萬元⑴底價佣金為十九萬二千九百五十八元，⑵超價佣金為八萬零四百十五元。４、何昱穎購買（H2）售價四百零三萬元⑴底價佣金為十九萬七千零六十四元，⑵超價佣金為四萬四千三百六十元。５、林明雄購買（G5）售價五百五十萬元、車位乙個，售價八十萬元。⑴底價佣金為三十萬四千九百九十六元，⑵超價佣金為十萬零三十五元。６、高春德購買（H5）售價四百零五萬元⑴底價佣金為十九萬九千八百零一元，⑵超價佣金為二萬六千九百九十元。合計１至６部分，上訴人應給付被上訴人底價佣金一百八十九萬七千一百七十八元，超價佣金四十三萬三千二百零五元，合計應給佣金二百三十三萬零三百八十三元，扣除已給佣金一百七十四萬八千四百四十七元，尚應給付之佣金為五十八萬一千九百三十六元。另依兩造間所簽立之廣告業務承攬合約書第四條約定，被上訴人代上訴人銷售之房屋共六十九戶及一百個車位；另在合約書所附之單價表上，亦載有廣告戶之約定，是以合約書第八條既未就廣告戶有「不得請求廣告銷售業務企劃費用」之除外約定，則被上訴人所出售者，只需此六十九戶暨一百個車位，均得依第八條約定請求佣金報酬。而邱文明所訂購之富貴樓Ｅ棟二樓四百四十五萬元，既包括在上開六十九戶中，應認為被上訴人仍得就此戶之銷售請求佣金報酬。況依兩造間之約定，廣告戶原設在名園樓之Ｃ棟四樓，邱文明抽中該廣告戶後，因吉祥樓並未取得建照，嗣經上訴人同意變換，改以富貴樓Ｅ棟二樓售於邱文明，亦經上訴人自陳屬實，可知上訴人確已同意廣告戶之銷售，因此被上訴人請求該戶之銷售佣金二十二萬二千五百元，亦屬正當。總計上訴人尚應給付被上訴人之佣金報酬為八十萬四千四百三十六元。經查，兩造所訂合約書第八條既約定：「甲方（指上訴人）同意付給乙方（指被上訴人）廣告銷售業務企劃費用為承攬期間所售出之房地總價之百分之五，超出底價部分甲分二分之一，乙分二分之一。」，依此約定，超價部分之約定，與佣金報酬之給付，均係被上訴人以勞務成果換取佣金對價之約定，其性質並無不同，自應於期間屆滿結算時一併給付，而其計算之基礎，自應以訂約出售時所據以計算買賣金額之契約坪數為準，與日後房屋興建完成，其實際面積與契約約定之坪數有出入時，上訴人與客戶間依實際坪數之找補無關。上訴人所辯，超價之佣金應以權狀實際坪數計算云云，顯不足採。又發票差額部分：依系爭合約第十八條約定，上訴人需付百分之二發票稅。則被上訴人於八十二年九月七日第一次請款一百五十六萬六千元，故其百分之二之發票稅應為三萬一千三百二十元，八十二年十月十四日二次請款十八萬二千四百四十七元，其發票稅應為三千六百四十八元九角，合計上訴人應給付之發票稅金為三萬四千九百六十九元。但被上訴人依台灣台北地方法院士林分院八十四年度聲字第一二八號裁定，對訴外人蘇章棟、蘇寶鳳應負擔訴訟費用額及程序費用額六萬一千七百八十五元、依同法院八十四年度聲執字第四號裁定，對訴外人蘇章棟、蘇寶鳳應負擔執行費用額十四萬三千三百三十六元。茲訴外人蘇章棟、蘇寶鳳業將上開債權額總共二十萬五千一百四十五元全部讓與上訴人，並以台北中正郵局000000－0號存證信函通知被上訴人。則上訴人主張，就上開受讓與之債權額，與應給付被上訴人之款項抵銷，被上訴人亦不爭執，於抵銷後，被上訴人所得請求之金額為六十三萬四千二百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即八十三年三月十九日起）至清償日止，加計法定遲延利息。因第一審已准許被上訴人五十九萬九千二百六十一元本息之請求，因此上訴人應再給付被上訴人三萬四千九百九十九元本息等詞。為其判斷之基礎。

惟查，上訴人曾辯稱，兩造原約定名園樓之廣告戶每坪單價為十一萬五千元，詎被上訴人廣告宣傳單謂廣告戶每坪十萬五千元，並與邱文明達成名園樓乙戶共二八點二五坪，每坪單價十萬五千元，出售廣告戶之協議，惟因兩造約定之單價為十一萬五千元，被上訴人無法履行協議已很明顯，上訴人為了取信於邱文明，不讓邱文明有被騙之感覺，不得已仍以每坪單價十萬五千元與邱文明訂立買賣契約，則上訴人因被上訴人不守雙方原約定之底價十一萬五千元，出售廣告戶約損失二十八萬二千五百元，應由被上訴人負擔，於超價佣金中扣除之（見原審八十四年度上字第一八二號卷第八五頁至第八六頁）。上訴人之上述抵銷之抗辯，事關其應給付金額之多寡，自屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭