最高法院八十七年度台上字第一五五五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一五五五號

上訴人

全香堂化工廠股份有限公司

法定代理人

陳火全

訴訟代理人

陳錫堂

被上訴人

呈興貿易股份有限公司

法定代理人

黃嘉松

右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十七日台灣高等

法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一五六號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十一年四月二十日，向上訴人訂購化粧品組盒一萬零二十套輸美，價金為新台幣（以下除標明為美金外，均同）一百八十萬三千六百元（不含稅），契約中訂明須符合美國ＦＤＡ標準。詎產品輸美後，經美國公共衛生食品醫藥管理局檢驗結果，因含有「有機色素」，不符合美國ＦＤＡ產品標準，而不准進口，退回台灣，此瑕疵無法補正，依民法第二百二十七條不完全給付之規定，類推適用給付不能之規定，伊得解除契約，上訴人應返還已付之上開買賣價金，伊並得請求損害賠償。伊出售系爭化粧品組盒可獲得美金九萬三千一百八十六元，依匯率二十七元計算，所失利益為七十一萬二千四百二十二元，又支付營業稅九萬零一百八十元，運回台灣之報關費用、裝卸費、倉租及卡車運費四萬零六百八十元，拆櫃費一萬一千元，吊櫃費、申拆費十一萬二千零四十元，計損失九十六萬六千三百二十二元等情。

爰（一）依解除契約回復原狀請求權，求為命上訴人給付伊一百八十萬三千六百元並加付法定利息；（二）依債務不履行損害賠償請求權，求為命上訴人給付伊八十五萬六千八百六十二元及其法定遲延利息之判決〔按被上訴人於第一審原依民法第二百十六條規定，請求上訴人給付美金九萬七千五百四十二元及利息部分，第一審為其敗訴之判決，被上訴人上訴第二審後，變更其一部之訴訟標的法律關係為解除契約回復原狀請求權，聲明如（一）及請求上訴人給付美金四千三百五十六元及利息，該給付美金部分之訴，原審維持被上訴人敗訴判決，駁回其第二審上訴確定，變更之訴部分，則為被上訴人勝訴之判決；又被上訴人請求上訴人賠償其債務不履行之損害九十六萬六千三百二十二元本息部分，第一審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起第二審上訴，原審將被上訴人請求逾八十五萬六千八百六十二元本息之部分廢棄，駁回被上訴人該部分之訴確定，並駁回上訴人其餘第二審上訴〕。

上訴人則以：伊製造之化粧品，均向台灣省政府衛生處報備，品名為「全香堂化粧組盒」（ AMIGA MAKE UP KIT），並無瑕疵，被上訴人提出之系爭化粧品組盒，無前開商品名稱及商標，其組合位置亦有不同，非伊公司之產品，伊未與對造就系爭化粧品組盒成立買賣契約等語，資為抗辯。

原審准如被上訴人變更之聲明，命上訴人給付被上訴人所付之價金一百八十萬三千六百元本息，並維持第一審所為關於命上訴人賠償八十五萬六千八百六十二元本息部分之判決（被上訴人其餘之訴經原審駁回其上訴或廢棄改判駁回其訴而告確定），駁回上訴人該部分之上訴，無非以：被上訴人主張其向上訴人購買系爭化粧品組盒，業提出訂購單、輸出許可證、統一發票、出口報單、進口報單、支票等件為證，上訴人於第一審自認：「（統一發票）確有與被上訴人口頭約定」。該統一發票所載之品名為「全香堂化粧組盒」，數量為「一○○二○ SET」，單價「一八○」元，金額為「0000000元」，與輸出許可證、出口報單、進口報單上所載貨物名稱、牌名、規格為 ITEM NOGMC-1287A COSMETIC COLLECTION SET. CONTAINS: 3MAKE-K IT-2COLORBRUSH, 1COLORPOWER, 16COLOR EYESHDOW, 2PC SMALL APPLICATOR, 1PC BRUSH, 1PCMIRROR, 3PCLIPSTICKIN HEXAGON WITH MARBLE-LOOK FINISHN3PC NAI LPOLISH, WIT-H 1PCEMPTYPLASTIC CASE 相符合，數量均為「一○○二○ＳＥＴ」。且出口報單所載製造者（NAME OF MANUFACTURER）為上訴人。證人即原任被上訴人公司業務副理陳丁郎證稱：「有向全香堂化工廠購買化粧品沒錯，這項業務是我在八十一年三月間向全香堂化工廠接洽的，四月間訂貨。至八十一年八月時，我曾帶領美國客戶在台分公司專門負責驗貨之張國宏至全香堂驗貨，驗貨報告上有我的簽名，這批貨共一萬零二十套，每套價格為新台幣一百八十元，貨品內容係組合系列之化粧品」、「貨品內容之組盒是應客戶之要求做的，盒上之嘜頭亦是客戶指定的，交貨時嘜頭都打在外箱上，此嘜頭非生產工廠之嘜頭」、「是八十一年八月廿七日去驗貨」、「我有在驗貨報告最後之結文簽上『呈興NEIL』」云云；證人張國宏證稱：「我在美商伍和富海外分公司台北分公司工作上班，在台灣洽購商品，本件系爭貨物，係該公司向被上訴人購買的（筆錄誤載被上訴人向伊公司購買），我於八十一年八月二十七日到上訴人公司去看貨品，系爭化粧品確屬上訴人製造之產品，並因有瑕疵而遭退貨」、「是被上訴人公司的陳先生陪我到上訴人看已上線的貨，當時貨尚未完全好，一部分好我去看，我們要出口到美國」云云，並有訂貨檢查報告（INSPECTION REPOR-T）、驗貨報告可證；該驗貨報告，載有系爭化粧品組盒之貨物，上訴人謂該報告無系爭化粧品之記載，為臨訟製作云云，為不足採。足認被上訴人確向上訴人購買系爭化粧品組盒無誤。

按當事人間對於買賣標的物及價金合致者，其買賣契約即為成立，不以訂立書面契約為必要，上訴人有無於訂購單上簽名蓋章，對兩造契約之成立，並無影響。依被上訴人提出之信用狀，系爭化粧品組盒原定最早裝船日為西元一九九二年（八十一年）八月一日，最晚裝船日為同年八月十五日，再經修改最早裝船日為西元一九九二年九月一日，最晚裝船日為西元一九九二年九月十五日，系爭化粧品組盒係於八十一年八月二十八日結關，而上訴人於八十一年九月七日領取被上訴人支付價金之支票票款，核與訂購單所載：「貨物於結關後十天內一次付清貨款」字樣，亦相符合。足徵被上訴人主張：兩造原約定交貨日期為八十一年七月二十五日前，嗣因上訴人無法如期交貨，致其於八十一年八月二十八日方將系爭貨物結關，配合信用狀修改後的船期云云，應屬可信。又化粧品依經濟部國貿局所印行中華民國進出口分類表八十一年一月修訂版本，係屬免簽證貨品，無須檢附衛生主管機關核發之產品製造許可證影本或核備公文，自不得以被上訴人未提出衛生主管機關核發之產品製造許可證影本或核備公文，即否定兩造間就系爭化粧品組盒之買賣關係存在。上訴人雖曾聲請函台灣省政府衛生處查明系爭化粧品組盒，是否曾經由該公司申請備案外銷、或由他公司申請備案外銷，據其八十三衛四字第○○五七八九號函復：「本案經本處派員會同彰化縣衛生局人員前往全香堂化工廠股份有限公司查察結果：據該公司負責人陳火全當場鑑定貴院民事庭所附之化粧品組盒後表示：『該產品決非本公司之產品，因為本公司係合法製造廠商，其外銷產品均依法申請外銷備案。而台中高分院民事庭所附之化粧品組盒無標示商標及製造廠商名稱、地址等，亦無標示是全香堂化工廠股份有限公司所製造，其來函卻指名〔全香堂化粧品組盒〕乙節顯與事實不符，請函轉台中高分院更正以免本公司遭受損失』等語。經查該公司製造場所並無製造及陳列該產品」云云。惟台灣省政府衛生處既係循上訴人之法定代理人所表示之片面意見以為答覆，顯無證據力。參以上訴人已自認就統一發票上所載之「全香堂化粧組盒」，兩造有口頭約定買賣，對其交付該買賣標的物，受領價金一事，亦不爭執，除上訴人輸出之系爭化粧品組盒外，復未能證明其曾另行交付與統一發票所載相符之買賣標的物；且其提出所謂隨發票寄交被上訴人之裝船資料，已經被上訴人否認，亦未能提出其他足以證明其為真正之證據，自難採信。至被上訴人提出之裝船資料，上訴人雖否認為真正，然由上述事證，已足認被上訴人確向上訴人購買貨物號碼（ITEMNO）GMC-1287A 之化粧品組盒無疑。該裝船資料，載有系爭 GMC-1287A之化粧品組盒，嘜頭記載亦與出口報單所載並無不合。上訴人雖辯稱：該裝船資料上之訂單號碼IPI-92-1144 與訂購單號碼IPI-92-1145 不符，裝船嘜頭只有一個箱號即一至一○七號共一○七箱，與出口報單上相較缺少二種裝船嘜頭，嘜頭上的箱數與報關之出口報單上箱數不同，紙箱編號與出口報單不同，資料表上所載寶妃口紅、寶妃指甲油，被上訴人根本未購買，豈有此裝船資料云云；惟被上訴人該次另向上訴人購買 ITEM NO GMC-1171A 15300SET ITEM NO GMC-0000 00000 SET，其訂單號碼為 IPI-92-1144，有出口報單及統一發票可參酌，二張訂單之產品均係前揭裝船資料之內容，裝船資料僅載其中之 IPI-92-1144，但由其內容仍可查得其中尚包括IPI-92-1145 之貨物，該裝船資料訂購單號碼與嘜頭之記載，應係上訴人簡略記載其中之一為識別。又該裝船資料所載：「1-106」、「107」、「108-170」，「000-0000 」係紙箱之編號（從數字一號起往下編），而出口報單上所載：GMC-1171A「 C/#1-107 」 GMC 1774「 C/#1-63」、GMC1287A 「C/#1-800」「C/# 801-835」係指箱數（每種ITEM之貨物均從數字一號算起)，則上訴人指嘜頭上的箱數與報關之出口報單上箱數不同，紙箱編號與出口報單不同云云，乃將紙箱「編號」與紙箱「數量」混淆所致。ITEM NO GMC-1771A 之商品內容均屬口紅，至於ITEMNOGMC-1774 之商品內容則包括「口紅」(LIPSTICK)及「指甲油」（ NAILPOLISH）兩項，數量為12096SET，與出口報單所載內容相符，指甲油之買賣實際上包括於統一發票所載之「寶妃口紅」之內，該部分之數量亦為12096SET，足見被上訴人確有購買寶妃指甲油，上訴人開立之發票係以寶妃口紅概括簡略記載，被上訴人所提之裝船資料，核與其實際購買之貨物，並無不符。被上訴人依實際買賣標的物所填報之輸出許可證、出口報單等文件，應屬真正。上訴人所謂其出售之貨物，均由購買者指定產品，而非委託製造，系爭化粧品組盒數量繁多，其不可能以一百八十元之單價接受訂製云云，尚無可採。基此，上訴人外銷部業務副理黃小菊證稱：系爭化粧品組盒非上訴人所製造，被上訴人未向上訴人訂購系爭化粧品組合云云，乃偏頗之詞，不足採信。又被上訴人於第一審所提出之上訴人統一發票影本，其上雖自行註記「GMC-12787A」，惟被上訴人並未主張發票原本有該註記，除該註記外，上訴人承認發票之真正，此於本件之判斷並無影響。系爭化粧品經被上訴人出口至美國，經美國公共衛生食品醫藥管理局檢驗結果，含有不安全色料 (UNSAFE COLORS)，不合美國ＦＤＡ標準而遭拒絕輸入，嗣經被上訴人委由ＳＧＳ公司測驗，仍存有機色素之瑕疵，有拒絕進入通告、測試報告可證。上訴人否認兩造約定以ＦＤＡ標準之化粧品組盒買賣，惟證人陳丁郎證稱：「上訴人說他們原料均來自美國，我說這批貨要銷到美國及符合ＦＤＡ標準」云云；美商伍和富公司業務經理張銘鐘亦證稱：「八十一年七月我到全香堂找黃小姐（黃小菊），說這筆貨很重要，要銷美國，要符合ＦＤＡ標準，黃小姐是陳太太」云云，上訴人之法定代理人陳火全更陳稱：「貨銷到美國我們知道美國的標準」云云，參以伍和富公司張國宏曾前往上訴人公司驗貨；且系爭化粧品因美國拒絕輸入時，美國客戶傳真與被上訴人，要求提供製造廠商之聲明文件，以顯示上訴人未被美國ＦＤＡ列入黑名單，經上訴人公司黃小菊答覆：「從剛FAX 過來的文中，客戶想有證明文件以證明製造商沒有在美國海關的黑名單內，我們從未有貨在美國海關出過問題，但我們無法提供此證明文件」等語，有該傳真函可按，堪認上訴人知悉系爭化粧品組盒係輸往美國，及輸往美國須符合美國ＦＤＡ檢驗標準，兩造確有合意符合美國ＦＤＡ檢驗標準為系爭買賣契約之內容無疑。陳火全所稱，被上訴人未告知系爭貨銷往何處，核與事實不符，自無可採。上訴人另提出其與訴外人廣城公司買賣過程中之信用狀部分影本，辯稱：化粧品之買賣均由買受人與出賣人訂立契約，指明品名，嗣由買受人委託遠東公證公司（簡稱 SGS）檢驗產品之成分、含量、並作成是否符合美國ＦＤＡ及ＣＴＦＡ標準之結論云云。然上訴人提出之該信用狀影本標示「SGS LAB-TEST REP-ORT IN D UPLICATE」，其旁並有附註：「信用狀中所載必須載名有遠東公證公司檢驗報告」等字樣，但系爭買賣之信用狀中並無記載須提出SGS 遠東公證公司檢驗報告書之條件。且張銘鐘證稱：因上訴人公司黃小菊稱原料均係ＦＤＡ廠的原料，被上訴人八十年十一月間向上訴人另購買之一批貨，出口至加拿大，並無問題，誤認其為優良廠商，故未要求另送檢驗等語，可見上訴人提出之上述信用狀影本，屬另一個案，不能以之推定系爭化粧品組盒買賣，亦有相同之約定。再者，上訴人所稱：被上訴人於另一交易，曾傳真給上訴人要求寄出樣品好讓客戶做EEC 檢驗云云，亦屬另一個案，與本件無涉，殊不足據以認定化粧品組盒買賣必有先送檢驗之約定。輸出許可證、出口報單均明確記載系爭貨物輸出目的地係美國紐奧良（NEW ORION)，信用狀亦載明申請人為系爭貨物之買受人美商伍和富公司，被上訴人主張信用狀所載目的「美國／波多黎各」係伍和富內部分銷問題，應屬可採。按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，該瑕疵無法補正者，類推適用給付不能之規定。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，債權人有此之情形時，得解除其契約，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百六十條分別定有明文。上訴人交付之系爭化粧品組盒，因含有不安全色料，不合美國ＦＤＡ標準，而遭拒絕輸入，致被上訴人遭客戶解約，並將系爭化粧品組盒退運回台，已屬不能補正，被上訴人自得解除契約，並請求損害賠償。被上訴人（原判決誤繕為全香堂公司）已於八十二年五月三日以台北郵局六三一號存證信函，向上訴人表示解除契約；系爭買賣契約，既經合法解除，被上訴人依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求上訴人返還所付價金一百八十萬三千六百元（不含稅），於法有據。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條規定甚明。被上訴人出售系爭化粧品組盒，原可獲得美金九萬三千一百八十六元，被上訴人起訴時美金賣出匯率為二十七，折合二百五十一萬六千零二十二元，系爭化粧品組盒之支出成本，除價金一百八十萬三千六百元外，營業稅為九萬零一百八十元，應由其負擔；另兩造間之買賣條件為ＦＯＲ，被上訴人與客戶間為ＦＯＢ，是以，其輸出報關之費用，亦屬支出成本，該部分之費用包括商港建設費一萬一千一百九十一元、吊櫃費五千七百八十九元、報關費二千三百元，合計一萬九千二百八十元；被上訴人所支出之成本計一百九十一萬三千零六十元，則被上訴人所失利益為六十萬二千九百六十二元。被上訴人所支出營業稅九萬零一百八十元，及另因系爭化粧品組盒退運台灣，致其受有損失之報關費、裝卸費、倉租及卡車運費四萬零六百八十元、拆櫃費一萬一千元、吊櫃、申拆費十一萬二千零四十元，此有進出口貨物通關稅費清表一紙及收據二張可按，關於拆櫃費及吊櫃、申拆費之收據摘要欄所載「ANNA9309」，「ANNA」為貨輪名稱，「9309」係指航次。至於「NOL241700 」係提單號，上開費用應屬系爭貨物退回之支出無訛，被上訴人主張該費用為其所受損害，亦無不合。被上訴人所得請求賠償之損害，包括所失利益及所受損害，合計為八十五萬六千八百六十二元等詞。為其判斷之基礎。

按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證其真正，始有形式上之證據力。此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定即明。查，被上訴人提出之「訂購單」，屬私文書，未經上訴人或其代理人簽名、蓋章，上訴人對之爭執，被上訴人亦是認：其向上訴人口頭訂購，有下單但上訴人未回等情（見一審卷第一二三頁正、反面，被上訴人公司經理黃秀忠之證詞），則該「訂購單」並無何形式上之證據力，原審竟採為有利於被上訴人判決之基礎（原判決理由欄四、第二行、五、第二二行），於法已有未合。又上訴人一再否認兩造曾有ＦＤＡ標準之化粧品組盒買賣存在，且辯稱：「兩造並未約定任何條件」、「美商伍和富公司與被上訴人之原始訂單未規定要有ＦＤＡ品質」云云，並以被上訴人提出之美商伍和富公司訂購單（對被上訴人）為其證據方法（見一審卷第九七頁、一四○頁、原審更㈠字卷第二宗第一五五－一五七頁），自屬重要之防禦方法，乃原審恝置不論，徒以前開理由，遽為上訴人不利之判斷，亦難謂無判決不備理由之違法。次按，兩造關於系爭化粧品組盒買賣之營業稅九萬零一百八十元，應由被上訴人負擔，為被上訴人與其客戶美商伍和富公司交易之支出成本，為原審確定之事實；準此，倘被上訴人依其已定之出賣系爭化粧品組盒計劃預期可得之利潤，請求上訴人賠償其因遭該客戶解約致所失利益，即應支付該營業稅成本，易言之，如得此利益時，必亦支出此費用，故計算被上訴人另債務不履行之損害額時，自應將該成本扣除，否則，豈非被上訴人毋庸支出該營業稅成本，即可享有其預期利益﹖乃原審先准被上訴人所失利益之請求，復未將該營業稅九萬零一百八十元扣除，並認係屬上訴人債務不履行所生之損害，上訴人應予賠償，殊屬可議。末按民事訴訟法採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人；在第二審為訴之變更，如屬合法，原有之訴之訴訟繫屬消滅，其在第一審所提起之訴可視為撤回，第二審法院僅即應就變更後之新訴為初審裁判。本件被上訴人上訴第二審後，既依解除契約回復原狀法律關係，請求上訴人返還價金，變更聲明，求為命上訴人給付一百八十萬三千六百元及自「起訴狀繕本送達翌日」起算之法定遲延利息（見原審上字卷第二八頁反面），則所謂「起訴狀」，應係其變更後新訴之起訴狀而言，查該起訴狀繕本係於八十三年四月六日送達上訴人於該審之訴訟代理人黃呈利律師（見原審上字卷第二九頁反面），則被上訴人僅請求給付該應返還價金自八十三年四月七日起算之利息，原審判命上訴人應給付自八十二年九月十二日起算之利息，而將被上訴人未聲明之利益歸之於被上訴人，尤欠允洽。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭