最高法院八十七年度台上字第一七七五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一七七五號

上訴人

東霖證券投資顧問股份有限公司

法定代理人

于自強

被上訴人

喬福電訊網路股份有限公司

法定代理人

李英廉

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十七日台灣高等法

院第二審判決（八十六年度上字第三九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊因提供電腦語音查詢系統軟硬體予上訴人經營股票資訊服務之業務，乃於雙方所訂契約第五條約定，上訴人之每月營業額在新台幣（下同）八百萬元以下時，由伊分配百分之三十。若上訴人未按時撥入伊指定之帳號，依契約第四條約定，其營收即全歸於伊，以充伊之損害賠償。如有隱匿實際會員使用人數，上訴人則同意按收費金額之五百倍賠償伊。嗣上訴人原應給付伊之民國八十三年十月份會費為五十三萬一千一百零四元，惟其僅給付九萬五千九百七十八元，尚欠四十三萬五千一百二十六元。並積欠同年十一、十二月兩個月份之會費共一百五十六萬七千八百九十五元，連同伊欲請求其給付欠款一倍之賠償依序為八十七萬零二百五十二元、三百十三萬五千七百九十一元及另經伊查悉上訴人隱匿會員漏報會費九十八萬四千四百三十元，伊衹請求五百倍中之三倍賠償為二百九十五萬三千二百九十元。總計上訴人應給付伊之金額共計六百九十五萬九千三百三十三元等情，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。（按：除第一審判決上訴人應給付之三百八十二萬三千五百四十二元本息及原審命其再給付之一百零六萬一千四百零二元本息，合計四百八十八萬四千九百四十四元本息外，其餘經第一審及原審為被上訴人敗訴判決部分，被上訴人未聲明不服。）上訴人則以：被上訴人未依雙方所訂系爭契約第二、九條約定，提供足敷伊使用之電腦語音系統及未於八十三年六月二十七日前完成一百條電話線之語音系統供伊使用。

迭經催告修繕調整均不獲置理，伊已先後於八十三年十月八日、十二月十日及十二月二十三日對之解除契約。被上訴人不但不得請求伊給付任何費用，反而應將伊所給付之會費計二十四萬五千四百七十八元返還與伊，並賠償伊之廣告損失二十四萬二千八百二十九元，況伊已有溢付，被上訴人所請求者，又屬伊自行購入系統之營收，其所為請求亦屬無理等語，資為抗辯。另以「反訴」，求為命被上訴人給付伊四十八萬八千三百零七元及自反訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。

原審以：被上訴人主張之事實，有其提出之系爭契約、上訴人公司之會費明細表、隱匿會員收費明細表等件及台灣北區郵政管理局函送上訴人帳戶之對帳單等件為證。兩造於八十三年六月二十一日所訂之契約書第二、九條既僅分別約定：「乙方（被上訴人）提供股市電腦查詢系統之所有軟硬體設備」「供一百條電話查詢之語音系統設備」等內容，未明定被上訴人須提供一百條電話線路。雙方又已於同年九月六日簽訂之補充契約書第一條另為約定上訴人應自行負責電話門號及線路。上訴人抗辯：被上訴人應提供一百條之電話線路云云，即屬無據。而被上訴人所提供之電腦語音系統，經第一審於八十五年十二月十二日勘驗現場多次測試結果，並無不通等不符雙方所約定業務需求之情形，上訴人僱用之職員劉家和、王其福、林偉熙、王小玲、劉文清等人所為偏頗上訴人之證言，自難採信。是被上訴人依約請求上訴人給付分配款，為無不合。上訴人以被上訴人有可歸責於己之給付不能事由，對之解除系爭契約，尚不生解約之效力。茲查上訴人於八十三年十月份共收會費一百七十七萬零三百四十七元，原應撥付「三成」予被上訴人計五十三萬一千一百零四元，然上訴人僅給付九萬五千九百七十八元，尚欠四十三萬五千一百二十六元。另八十三年十一、十二月共收會費五百二十二萬六千三百十九元，被上訴人可分配百分之三十為一百五十六萬七千八百九十五元，但上訴人衹匯交三萬六千三百元及一萬六千四百六十四元，尚不足一百五十一萬五千一百三十一元。被上訴人除得請求上訴人給付上開欠款外，其再依系爭補充契約第四條約定，請求上訴人給付一倍之賠償，亦屬有理。連同欠款，上訴人共應給付被上訴人八十七萬零二百五十二元及三百零三萬零二百六十二元。又上訴人隱藏如被上訴人提出之隱匿會員收費明細表上之會員人數，漏報會費九十八萬四千四百三十元，依同條約定，固應給付五百倍之賠償，惟雙方所為該約定，性質上屬於懲罰性之違約金。被上訴人雖衹請求三倍之賠償，仍屬過高，以核減至一倍即九十八萬四千四百三十元為適當。綜計，被上訴人得請求上訴人給付之金額共為四百八十八萬四千九百四十四元及其法定遲延利息。上訴人自行裝設訴外人大馬國際有限公司之三台主機行為，經核違反系爭補充契約第六條所定上訴人自行購入以一台為限之約定，被上訴人依民法第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為其條件已成就」之旨，主張其可對上訴人使用該大馬系統後之營收請求分配款，即屬有理。上訴人謂補充契約所定之一台係一套之意，其購入一台供三名專任分析師使用，未違反約定等語，為無足取。上訴人以被上訴人違約為由所為解除契約之意思表示既不生效力，已如前述，所為「反訴」之聲明，請求被上訴人返還其前付之金額二十四萬五千八百二十九元及賠償廣告損失二十四萬二千八百二十九元之本息，顯失依據，不應准許。為原審心證之所由得，因就「本訴」及「反訴」部分，均維持第一審所為上訴人敗訴之判決（上訴人應給付被上訴人三百八十二萬三千五百四十二元本息及上訴人之「反訴」駁回），駁回上訴人之上訴。並依被上訴人之「附帶上訴」請求，命上訴人應再給付被上訴人一百零六萬一千四百零二元及其法定遲延利息。

查關於「本訴」部分即駁回上訴人就三百八十二萬三千五百四十二元本息之上訴及命上訴人應再給付一百零六萬一千四百零二元之本息等部分：兩造對於被上訴人可請求之分配款究竟多少﹖上訴人有無溢付以及上訴人有無隱匿會員人數、漏報會費等事實，始終各執一詞。而被上訴人提出之上訴人公司會費明細表、隱匿會員收費明細表等件又屬「私文書」，上訴人非特否認其真正，抑且於原審提出匯款單、拆帳統計表等件，抗辯其已溢付會費，未隱匿、漏報等語（見：原審卷一○二、一○三、一○五－一一○、一一四頁），乃原審未詳為推闡，命兩造為完足之陳述及證明各該私文書之真正，遽認被上訴人提出之私文書已具實質上之證據力，而為不利於上訴人之判決，於法即屬有違。上訴論旨指摘此部分之原判決不當，聲明廢棄，非無理由。至關於「反訴」部分，原審依其採證、認事之職權行使，所為上訴人敗訴之論斷，經核於法並無違誤。上訴論旨猶執：其已合法解除契約，被上訴人應返還所收之會費及賠償廣告損失等陳詞，求予廢棄此部分之原判決，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭