最高法院八十七年度台上字第二○六四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二○六四號

上訴人

徐香蘭（即正信商行）

上訴人

許詞富（即上品商行）

被上訴人

鼎洲興業股份有限公司

法定代理人

賴明松

右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日台灣高

等法院高雄分院判決（八十四年度上字第四五九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按當事人無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，其訴權存在要件即屬不備。此項情形之有無，於訴訟一經繫屬，法院自應依職權先為調查，其情形可以補正者，並應定期間命其補正，此觀民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款規定自明。查上訴人於第一審起訴時係記載被上訴人之法定代理人為「賴明松」，嗣被上訴人於第一審訴訟進行中即抗辯其法定代理人為「黃正義」，並提出營利事業登記證（影本）為憑，且由「黃正義」代表被上訴人委任訴訟代理人黃仕昆律師應訴，嗣上訴人對被上訴人之法定代理人為「黃正義」表示無異議，並聲明更正被上訴人之法定代理人為「黃正義」（見一審卷附上訴人訴狀當事人欄、被上訴人八十三年十一月九日民事委任書、被上訴人委任之黃仕昆律師於八十三年十一月九日言詞辯論期日所提之答辯狀及上訴人於八十三年十一月二十三日言詞辯論期日所提之補充理由狀）。然第一審判決當事人欄仍係列載「賴明松」為被上訴人之法定代理人。嗣第一審判決後，「賴明松」代表被上訴人提出第二審上訴，而上訴後於第二審訴訟進行中，則係由「黃正義」代表被上訴人委任黃宏綱律師及呂富田律師為其訴訟代理人應訴，並於訴訟進行中提出聲請狀、準備書狀及辯論意旨狀為訴訟行為（見原審卷一三、三三、三八、一一五、一

六四、二七○頁）。而原判決當事人欄則又記載「賴明松」為被上訴人之法定代理人。究竟被上訴人之法定代理人為何人﹖攸關被上訴人之法定代理權或訴訟代理權有無欠缺。原審未遑先為查明，遽行判決，即難謂合。上訴論旨，指摘其不利部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭