最高法院八十七年度台上字第二二三七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二二三七號

上訴人

鼎聖建設股份有限公司

法定代理人

施國珍

訴訟代理人

李宗輝律師

被上訴人

張林惠淑

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十五日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第五九○號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十四年四月十二日向上訴人買受該公司在高雄市○○區○○段二一五四號土地上興建之大統聖頂大樓Ｄ＋Ｅ棟一樓房屋，即門牌號碼高雄市○○區○○街一六－一號、一六－二號及該基地土地應有部分（下稱系爭房地），暨其後空地，總價款為新台幣（下同）六百八十萬元，屋後空地，約定由伊使用管理。買賣時上訴人已建妥房屋並在空地上舖設地磚，外圍砌建高約一‧五公尺之磚牆，並告知伊可在其上加蓋遮雨棚使用。嗣連同房屋交付予伊使用，伊乃支出四十萬元在圍牆上搭建鐵架鐵皮遮雨棚使用，詎高雄市政府工務局於八十四年十一月三十日通知，該遮雨棚未留一‧五公尺之防火間隔，且係違建，將予拆除，致伊受有一百七十一萬七千元之損害等情，爰依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第三百六十條之規定，求為命上訴人給付八十二萬七千元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開金額及請求第一審共同被告邱明世、關金燕連帶給付部分，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：伊係在建妥房屋，砌好空地圍牆後，方售予被上訴人，並全部交付與其使用，並無不完全給付或不能給付之債務不履行情事。防火間隔並非不能砌建圍牆，被上訴人擅自在圍牆上搭建鐵架鐵皮之遮雨棚，致違法使用而面臨拆除之虞，與伊無涉，其請求損害賠償為無理由等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴判決，一部予以廢棄，改判命上訴人給付八十二萬七千元及其法定遲延利息，無非以：被上訴人於八十四年四月十二日向上訴人以總價款六百八十萬元，買受系爭房地，屋後空地約定由被上訴人使用管理，上訴人已建妥房屋，並在空地上舖設地磚，外圍砌建約一‧五公尺高之磚牆，連同房屋交付予被上訴人使用，被上訴人嗣在圍牆上搭建鐵架鐵皮遮雨棚使用。按民法第三百六十條規定：買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。以故，出賣人有故意不告知物之瑕疵或出賣人有就物之品質為保證，而買賣之物卻缺少此保證之品質，出賣人即應負損害賠償責任。查「建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬一‧五公尺以上之空地為防火間隔，防火間隔並應配合依本編第九十條規定留設出入口及通路」

，建築技術規則第一百十條第一款定有明文。本件約定由被上訴人使用之空地，含有一‧五公尺寬之防火間隔，為上訴人所不爭，並經原審勘驗現場查核屬實。該防火間隔依法應保持淨空，上訴人卻將之砌建有一‧五公尺高之磚牆，使之與被上訴人買受之房屋相連成為房屋後院之一部分，並於被上訴人買受時約定由被上訴人管理使用，但不僅未告知此部分含有一‧五公尺寬之防火間隔，更於出售時，由代理上訴人出售之關金燕告知可以在其上搭建遮雨棚使用，亦經關金燕陳述在卷。該磚牆連同被上訴人嗣在其上所搭建之鐵架鐵皮遮雨棚均屬違建，應予拆除，有高雄市政府工務局處理新違章建築通知單，及該局違章建築處理隊函在卷足按。上訴人辯稱防火間隔仍可興建圍牆云云，顯不足採。被上訴人就買受之系爭房地中，既應留設防火間隔之範圍，顯有不能管理使用之瑕疵，該瑕疵為上訴人所明知，其竟於出售時故意不告知此瑕疵，依民法第三百六十條規定，自應負損害賠償責任。被上訴人因系爭房地之瑕疵，致受有空地使用面積減少之價值損失為四十六萬元，圍牆拆除損失六萬元，現況加蓋之損失為三十萬七千元，合計為八十二萬七千元，亦經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定，製有鑑定報告書在卷足憑，從而被上訴人訴請上訴人給付八十二萬七千元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按第一審共同被告關金燕僅陳稱：「被上訴人來買房子，我告訴她這邊可以種花，讓小孩出來玩，她想到晒衣服會淋雨，因為二樓陽台有凸出一小塊，我就告訴她可以加蓋一個小的透明（屋簷性質）延伸出來以防衣服淋雨，因為那空地有二十七坪，我不可能叫她全部蓋起來，她並非蓋遮雨棚」「否認我同意她蓋鐵皮屋，我只告訴她可以蓋小小的遮雨棚」（見一審卷九九、一一七頁）。惟原審認定關金燕告訴被上訴人可以在屋後全部空地上搭建遮雨棚云云，已不盡相符。且建築技術規則第一百十條第一款係規定：「建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬一‧五公尺以上之空地為防火間隔。防火間隔並應配合依本編第九十條規定留設出入口及通路。」所附第一百十條圖一一○－㈣載明：雨庇可突出防火間隔一五公分，圍牆可緊鄰地界線建築等文字（見一審卷一○三、一○四頁）。則上訴人於原審抗辯：基地界線，依法應有一‧五公尺之防火間隔，此防火間隔並非不可興建圍牆，聲請訊問系爭建築物建築執照申請人張弘憲作證等語（見原審卷一三五頁），亦非全屬無據。究竟在系爭房屋後方之空地上，得否緊鄰地界線建築圍牆﹖在空地上得否搭建一定面積之遮雨棚﹖此與被上訴人得否請求上訴人賠償損害，所關至切，自不得恝置不論，原審未遑詳為調查審認，遽以上開情詞，為上訴人不利之判斷，自嫌速斷。再法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。本件依鑑定報告書第六五頁防火巷範圍之圍牆拆除或不拆除狀況價差載稱：「一、依預約單立約精神計算斜線（即空地）使用權部分之單價：①一六－一（Ｅ戶）立約建物及土地總價三百六十萬元。

②一六－二(Ｄ戶)立約建物及土地總價三百二十五萬元。③斜線空地面積：Ｅ戶為三九‧五八平方公尺，Ｄ戶為一八‧四八平方公尺，兩者相差（39‧58㎡-18‧48㎡=21‧1㎡）。④斜線使用權單價評估：360萬-325萬/21‧1㎡=1‧659萬/平方公尺。二、防火巷面積共（10‧62+10‧725）=21‧345平方公尺。三、圍牆拆除，較不必拆除狀況，其價值減少額為1‧659萬元×21‧345㎡=35‧4 萬」等語。其計算一六－一號及一六－二號房屋後面空地之使用權單價，何以以一六－一號與一六－二號建物及土地總價之差額為分子，而以一六－一號與一六－二號建物後面空地之差額為分母﹖何以其相除之結果，即為其空地使用權之單價﹖既以空地使用權單價計算其圍牆拆除之減少價值，為何又需以三十五萬四千元為基礎再加計三○％計算其使用空地面積減少之價值（見鑑定報告書三頁）﹖其依據何在﹖在在滋生疑義。且其計算一六－一號（Ｅ戶）及一六－二號（Ｄ戶）建物及土地總價為三百六十萬元、三百二十五萬元，合計為六百八十五萬元，亦與原審認定系爭房地總價為六百八十萬元不符。又原審既認定代理上訴人出售系爭房地之關金燕告知被上訴人可以在屋後空地上搭建遮雨棚使用，惟觀之鑑定報告書所附照片，被上訴人係搭建鐵皮屋，則鑑定報告書七○頁所附現況加蓋損失費用表所列第二項至第十項均非搭建遮雨棚之費用，是否為被上訴人自行增加之項目﹖能否請求上訴人賠償，尤有疑義﹖原審就鑑定意見所由生之理由，未遑注意調查斟酌，遽採為判決之基礎，亦嫌理由不備。上訴論旨，執以指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭