最高法院八十七年度台上字第二四一五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二四一五號

上訴人

長佳建設股份有限公司

法定代理人

蘇清雲

訴訟代理人

陳信亮律師

被上訴人

劉古雄

被上訴人

高伯卿

右　一　人

訴訟代理人　顧洪昌律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年三月四日台灣高等法院

第二審更審判決（八十六年度上更㈣字第五九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國六十九年五月二十五日與被上訴人訂立房屋合建暫定契約書（下稱暫定契約書），約定由被上訴人提供坐落臺北市○○區○○段溪子口小段八四－五、八四－二一、八六－三號三筆土地，面積共一千二百二十七平方公尺與伊合建房屋，於算出正確可建面積後，簽訂正式合建契約。其中八四－五、八四－二一號土地為被上訴人劉古雄所有，重測後新編地號為臺北市○○區○○段五小段三四○號；另八六－三號土地為被上訴人高伯卿及第一審共同被告高龍堂及訴外人高坤石共有，重測後與同地段八六－五、八六－七、八六－八、八六－一一、八六－六號土地合併，新編地號為臺北市○○區○○段五小段三四一號。第一審共同被告高介立、高文英為高坤石之繼受人，高伯卿之土地復於八十四年五月二十六日售予葉聰慧，故三四一地號土地現改為葉聰慧、高龍堂、高介立、高文英共有。訂立暫定契約書時，高龍堂、高坤石係委任高伯卿訂約，高介立、高文英乃高坤石之繼受人，伊依暫定契約書，自得請求被上訴人及高龍堂、高介立、高文英就系爭三四○、三四一號土地與伊訂立合建契約等情，求為命被上訴人提供臺北市○○區○○段五小段三四○號土地面積○‧○三二三公頃如原判決附件一（下稱附件一）成果圖所示（甲）、（甲１）部分及同段三四一號內如附件一成果圖所示（乙１）部分面積○‧○九九四公頃之土地與伊訂立以附件二為主要架構之合建契約之判決（上訴人對於高龍堂、高介立、高文英部分之請求，業經原審前審判決上訴人敗訴確定）。

被上訴人則以：上訴人所請求訂立之合建契約書之內容與暫定契約書之內容不符，其中合建房屋配置、款式、配置方位、構造材料、設計圖樣，均未為伊所同意；且兩造簽訂暫定契約書後，歷經十餘年，物價、地價、房價波動甚巨，又因法令之變更及容積率之實施，契約已因不可歸責於兩造之事由而無法履行。又伊就三四一號土地之應有部分僅三分之一，上訴人請求其他共有人高龍堂、高介立、高文英訂立合建契約部分已受敗訴判決確定，伊已不得就共有之三四一號土地為處分，上訴人之請求亦屬給付不能等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張兩造於六十九年五月二十五日簽訂系爭暫定契約書，為被上訴人所不爭，並有暫定契約書足按。兩造就系爭暫定契約為預約之意思，並無不明或有所爭執。且一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數及其分配、履約保證金之交付及返還外，尚涉及工期，土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項。系爭暫定契約書就合建土地地號、建築房屋層數及其分配、保證金之交付及返還固已為約定，惟就有關工期，土地之過戶移轉，建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項，均未加約定，通觀系爭暫定契約書全體內容，難謂已包含合建契約之應備要素。依兩造所訂系爭暫定契約，苟非另訂本約，就上開合建重要事項互相協議，更為要約及承諾，實無從僅憑系爭暫定契約，即得據以履行合建之債權債務。

從而該「暫定契約書」性質上係屬預約，應無疑義。上訴人依據系爭暫定契約書之預約，固得請求被上訴人履行訂立本約之義務。但欲訂立本約，仍應與被上訴人協議為之。上訴人雖主張其訴請被上訴人訂立以附件二為主要架構之合建契約，該「主要架構」乃依原訂「預約」內所擬定正式合建契約之主要內容預為約定，並未超出原「預約」範圍云云，惟經比對系爭暫定契約書影本與附件二合建契約主要架構之內容，確有被上訴人所辯暫定契約書原約定「興建地下一層、地上十二層大樓」、「地主劉古雄所分得為依地主持有地點之建蔽率（約可建九○‧八七坪）分得地上一、二、三、四層及地下室三分之一」，但附件二合建契約之主要架構對於合建房屋之型式、樓層及地主可得分配之坪數並無具體條款，兩者內容尚非相同之情形。上訴人所提附件二合建契約主要架構，其所訂定之條款既與兩造原所簽定暫定契約書內容部分有所岐異，其相異部分，自當視為上訴人就合建契約必要之點所為之新要約，被上訴人既已明示拒絕承諾，自難強令被上訴人成立該項契約。又一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數及其分配、履約保證金之交付及返還外，尚涉及工期、土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項。上訴人請求被上訴人與其訂立本約之附件二合建契約主要架構，就合建有關之工期、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項，均未加約定。按合建契約之成立，除附件二主要架構之外，上揭與合建有關之工期、土地過戶、建物構造、建材設備、稅捐負擔、違約責任等重要事項，及合建土地可得建築之樓層與面積、建物之分配等項均屬雙方當事人履行合建債權債務應有之依據，自均係合建契約成立必要之點，須雙方當事人之意思表示一致者，契約始能成立。則依該合建契約主要架構，顯難使雙方當事人據以履行合建之債權債務，不足以達成兩造合建之目的。上訴人主張除附件二合建契約主要架構外，其他上開有關合建之事項，應係契約非必要之點，當事人意思是否合致，與契約成立無關云云，尚非可採。其請求被上訴人訂立以附件二為主要架構之合建契約，自難准許，為其心證之所由得。

並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭