最高法院八十七年度台上字第二四五七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二四五七號

上訴人

彭秀安

訴訟代理人

柳紹伋

被上訴人

陳文祥

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九日台灣高等法

院第二審判決（八十六年度上字第一○五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人給付新台幣（下同）七十九萬五千四百五十元本息，無非以：被上訴人主張，上訴人於八十一年四月二十八日，簽發八十一年六月二十八日期，面額九十萬元之本票乙紙，及書立借據，表明借貸九十萬元，借貸期限二個月，至八十一年六月二十八日止，向被上訴人借用八十萬元，業據提出本票與借據各乙紙為證；另主張上訴人於八十一年五月十九日再借款五十萬元，被上訴人要求擔保品，上訴人即於同日請領印鑑證明，並以抵押義務人兼債務人身分，提供其所有坐落新竹縣湖口鄉○○段湖口小段第六三○之三、七三六之一號土地為被上訴人設定權利存續期限八十一年五月二十日起至八十三年（原判決誤植為八十一年）五月十九日止，本金二百萬元最高限額抵押權，並簽發八十一年八月十八日期面額五十萬元之本票，被上訴人預扣三分利息後，交付四十五萬五千元之事實，亦據提出本票、抵押權設定契約書及他項權利證書為證。而上訴人並無證據以證明被上訴人涉嫌盜用印章簽發本票。是則，被上訴人所持九十萬元本票上之印文及五十萬元本票上之印鑑，均屬實正，且被上訴人所持九十萬元借據上之上訴人印文與九十萬元之本票者，經核對結果相符，則該借據亦屬真正，上訴人自應依借據內容負責，不得執本票債權不存在即謂借據借貸之權利亦不存在。至於上訴人出面籌措借款五十萬元部分，業據上訴人所自認，並經證人吳文斌、陳茂雄證稱屬實。另證人吳文斌於臺灣新竹地方法院八十一年訴字第八○五號事件，結證：「八十一年五月，我有去被告（被上訴人）家，看到二女一男在辦貸款。後來那三位要走時，陳文祥有告訴他們另外還有九十萬元本票要還，對方說他們到期會還。」等語，證人陳茂雄於同案亦證稱：「八十一年五月我有到被告辦公室。當時有看到羅莎和另外兩位來，因為羅莎這名字很特殊，所以我就記起來，知道他們用本票和土地借錢。他們要走時，陳文祥有拿兩張本票給他們看，他們三人都有看到，說到期要還。」等語。查兩造所設立之抵押權登記，其擔保本金最高額為二百萬元，倘如上訴人所言，彼僅借款或擔保五十萬元，期間二、三個月，依通常社會習慣，本件抵押額，設定八十萬元、一百萬元或一百二十萬元，即為已足，今兩造竟設定高達二百萬元本金限額抵押，依一般社會交易情事，上訴人顯有將前借八、九十萬元，包括在內，證人陳茂雄、吳文斌之證詞，與社會經驗法則相符，堪以採信。借貸契約為債權契約，存立於締約當事人之間。查被上訴人所持九十萬元之借據及五十萬元之本票，其借款人（立據人）、發票人為上訴人，參以被上訴人所享有之最高限額抵押權，其抵押物提供人（義務人）及債務人，亦為上訴人等情，本件借貸係存在於上訴人與被上訴人，不因實際金錢由柳殿勛收受而影響，上訴人應負償還借貸款之責。被上訴人雖持有九十萬元收據與五十萬元本票，然因預扣利息，前者僅付八十萬元，後者僅付四十五萬五千元，合計為一百二十五萬五千元，依此核算，被上訴人在拍賣抵押物事件債權本息為一百四十九萬六千七百八十二元（元以下，採四捨五入法），扣除分配之七十萬一千三百三十二元，尚有七十九萬五千四百五十元未獲清償。從而，被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人償還七十九萬五千四百五十元，及自第一審訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，應予准許等詞。為其判斷之基礎。

按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（本院四十八年台上字第八八七號判例參照）。又消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。本件被上訴人既依消費借貸之法律關係，提出借據或本票請求上訴人返還借款，然為上訴人所否認，依法自應由被上訴人就交付金錢之事實負舉證之責。乃原審竟以，被上訴人主張，上訴人簽發面額九十萬元之本票及借據各乙紙，向其借用八十萬元，業據提出本票與收據為證。該九十萬元借據上之印文，與同面額本票之印文，經核對結果，兩者相符，則該借據亦屬真正，上訴人自應依借據內容負責，而為上訴人不利之認定，即有違上述證據法則。又最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。乃原審又認定兩造所設立之抵押權登記，其擔保本金最高額為二百萬元，倘如上訴人所言，彼僅借款或擔保五十萬元，期間二、三個月，依通常社會習慣，本件抵押額，設定八十萬元、一百萬元或一百二十萬元，即為已足，竟設定高達二百萬元本金限額抵押，依一般社會交易情事，上訴人顯有將前借八、九十萬元，包括在內云云，亦與最高額抵押之本質不符。苟上訴人兩次向被上訴人共借一百四十萬元，且其借款期間確定，何以要設定最高額抵押而不設一般抵押？另被上訴人係主張，因前開借款屆期上訴人拒不還款，經聲請法院拍賣抵押物，僅獲償部分款，尚有八十四萬九千一百二十元仍未受償，爰依消費借貸關係，求為命上訴人償付八十四萬九千一百二十元本息（見第一審卷第四頁背面）。而該被上訴人聲請第一審法院八十四年度拍字第四一七號拍賣抵押物裁定之債權係以前開二紙本票為依據（見原審卷第五一頁）。則上訴人於原審辯稱：「……一百三十萬元本票債權，既為五十萬元與九十萬元本票債權之累積。該九十萬元本票債權既經判決不存在，自應從累積之一百三十萬元本票債權中剔除，……」云云，並提出另案原審八十三年度上更㈡字第三七四號判決影本為證（見原審卷第四八、五四－五六頁）。自屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭