最高法院八十七年度台上字第二五四一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二五四一號

上訴人

陳素英

被上訴人

三宗建設有限公司

被上訴人

兼右法定

代理人

蔡清隆

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十二日台灣高

等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第三六六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人雖主張，其於民國八十三年八月二日向被上訴人購買座落高雄縣燕巢鄉○○段四一七之一號土地上所興建「岡山桃花源」編號Ａ１之房屋暨持分土地（下稱系爭房地），所購土地面積約為二一點七八坪、房屋五一點四二坪。依地政機關之建築改良物所有權狀登載雖僅為四二點六八坪，坪數不足，而且部分建物係驗收核發使用執照後所興建屬違建，另上訴人所要求裝設之電梯，被上訴人竟裝設在契約附圖編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５房屋之「空地蔽」（似指法定空地）上，屬共同持分之部分，有隨時被拆除之危險。惟查，兩造所訂房屋預定買賣房屋契約書第一條約定：「編號Ａ１房屋面積約五一點四二建坪（上開坪數包括室內、陽台、平台、花台暨樓梯間、增建等部分）」。房屋總建坪既包括「增建部分」，而一般房屋之增建部分，均屬房屋設計圖以外之私自增建，通常是在房屋依建造執照之設計圖建造完成後，已取得建設機關之使用執照後，再自行增建，即為一般所謂之「違建」，此為眾所皆知之事實。足見上訴人於訂立系爭契約時，已經知悉系爭房屋所登記之產權面積，較房屋實際總建坪為小。又系爭房屋之實際面積，與契約所載相同，土地應有部分亦未減少等情，為上訴人所自認。從而，系爭房屋尚包括違建部分，為上訴人所明知，則依民法第三百五十五條規定，被上訴人不負瑕疵擔保之責，上訴人執房屋所有權狀登載面積僅四二點六八坪，坪數顯然不足，為解除買賣契約之依據，自無足取。次查，系爭房屋後陽台增建電梯間之裝置，係應上訴人之要求，為上訴人所自認，並有系爭房屋買賣契約書一份，及上訴人之夫陳丕烈在已完成之建築圖上簽名並確定電梯間範圍之建築圖五份在卷足稽。依上訴人所購買系爭土地之面積僅二一點七八坪，扣除共同使用部分外，自無再興建電梯間之空間，且依系爭房屋買賣契約第十五條約定，被上訴人同意於驗收後，負責後陽台所有面積增建為電梯間，但嗣後之增建責任被上訴人不負責。該電梯間之增建暨在使用執照核發後，自屬不法違建，為上訴人所知悉，且兩造並約定增建責任被上訴人不負責，則上訴人據之解除買賣契約，亦無足取。又查，系爭房屋（價金，銀行貸款部分）因未辦理對保，致未將款項貸出等情，業據證人即承辦系爭房屋貸款手續之華僑銀行台南分行職員張春本證述明確。而上訴人迄今僅繳付系爭房地價金五百九十五萬元中之一百三十萬元，為上訴人所自認。則被上訴人蔡清隆依同時履行抗辯，主張待上訴人辦妥銀行貸款後，始將系爭土地移轉登記給上訴人，自屬依法有據。上訴人主張，系爭土地既移轉登記為訴外人蔡清安名義，蔡清隆已給付不能云云，亦無足取。再查，上訴人向被上訴人購買系爭房地，於訂約時即知悉系爭房屋有增建部分，而系爭房屋總面積五一點四二建坪係包括增建部分，且系爭房屋於建造完成後，其總面積及土地應有部分並未少於契約所載面積等情，已如前述。則上訴人主張，受被上訴人之詐欺始簽訂系爭買賣契約，且被上訴人出售系爭房屋有不實廣告云云，亦無足取。上訴人購買系爭房地既未受詐欺，其依民法第九十二條撤銷本件買賣之意思表示，自屬無據。復查，違反建築法所建造之房屋，屬違章建築之房屋，僅行政機關得依有關規定予以查報拆除，且違建房屋非屬違禁物，仍得為買賣之標的，況上訴人之夫陳丕烈應該知悉系爭房屋旁有六米巷道，系爭房屋之建築師陳正哲並有拿建築圖給陳丕烈看過等情，業據證人陳正哲於另案違反公平交易法事件審理時證述明確。且依系爭房屋買賣契約書所附房屋位置圖，上訴人所購買Ａ１房屋在六米巷道內位置以虛線區隔，亦有該買賣附圖足憑。顯然上訴人購買系爭房屋時，即知悉系爭房屋在六米巷道內有增建部分，並無被詐欺之情事。上訴人以，如知悉增建部分在六米巷道內即不購買云云，亦無足取。且錯誤意思表示之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第九十條定有明文。而系爭契約係在八十三年八月二日簽訂，上訴人遲至八十六年一月十七日始向被上訴人為撤銷買賣之意思表示，已逾一年之除斥期間，自不生效力。從而，上訴人請求被上訴人三宗公司、蔡清隆分別返還所繳付之購屋款四十七萬五千元、購地款八十二萬五千元及法定遲延利息，為無理由等詞。為其判斷之基礎。

查兩造所訂房屋預定買賣契約書第一條固約定，上訴人所買受之前開房屋面積約五一點四二建坪，係包括室內、陽台、平台、花台暨樓梯間、增建等部分。然所謂增建，係指於原建築物增加其面積或高度者而言。又建物之新建、增建、改建及修理，應請領建造執照。建築法第九條第二款及第二十八條第一款分別定有明文。原審竟認定，房屋之增建，係在房屋取得使用執照後，再私自所擅自增建者，即為一般所謂之「違建」，即與上開建築法之規定有違。又依系爭房屋買賣契約書第九條所約定之被上訴人之責任：㈡「保證本約房屋按核准之圖說與約定之坪數及建材設備施工興建。」（見第一審卷第五頁反面）。則上訴人於原審，一再地主張被上訴人所建之系爭房屋未依設計圖施工（見原判決理由欄一所載）。原審對於系爭房屋建造完工後之情況是否與經核准之圖面相符，未見有所調查並說明，不無疏漏；如果被上訴人所完工交付之房屋，未具有其所保證之與經核准之圖面相符，被上訴人是否不必依民法第三百五十四條規定，負瑕疵擔保之責；上訴人是否不得依民法第三百五十九條規定，解除契約，即有研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭