最高法院八十七年度台上字第四八四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四八四號

上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

　　　　　　　　丙○○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十三日台灣

高等法院第二審判決（八十六年度上字第二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落台北縣萬里鄉○○里○○段瑪鍊港內小段七六、七七、七八、七八之一號土地（下稱系爭土地），原係第一審共同被告丁○所有，伊並為該土地之第二順位抵押權人。民國八十五年九月二日丁○將該土地移轉登記與伊所有後，伊始知悉系爭土地早於七十八年八月十日即設定被上訴人名義本金最高限額新台幣（下同）三千六百萬元，存續期間自同年八月八日起至七十九年八月七日止之第一順位抵押權登記（下稱系爭抵押權）。惟實際上丁○與被上訴人間並無任何債權債務關係存在，其抵押權登記係通謀虛偽為意思表示，依法當然無效。又被上訴人依上述無效之抵押權向法院聲請拍賣抵押物，侵害伊之權利，該抵押權自應予以塗銷等情，爰本於民法第八十七條、第一百八十五條及第七百六十七條之規定，求為命被上訴人塗銷上開最高限額抵押權登記之判決（上訴人另訴請被上訴人與丁○將上述抵押權設定行為撤銷等部分，第一審判決上訴人敗訴後，已據其於原審撤回該部分之訴；又上訴人於原審追加己○○為共同被告部分，經原審裁定駁回其追加之訴後，上訴人提起抗告，亦經本院另以裁定駁回其抗告在案）。

被上訴人則以：系爭土地當初登記為丁○名義，係訴外人戊○○本於其與丁○間之信託關係而登記，嗣因戊○○自七十八年間起陸續向訴外人己○○借款（計積欠胡某一億四千多萬元債務），始將該土地所有權狀交胡某保管，並於七十八年八月十日將系爭土地設定上開最高限額抵押權登記，向己○○借款三千萬元，而由胡某指定伊為抵押權人。另丁○為表示不擅自處分戊○○上開信託登記之土地，復於同年月十二日簽發其名義之三千萬元本票交伊及胡某收執，併存承擔上述債務，該本票事後未經兌現，再由伊、戊○○及丁○於八十年四月十六日至彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，由丁○承認該三千萬元債務，並簽付另紙八百萬元之本票及願將系爭土地移轉登記與己○○指定之庚○○以抵充債務。後丁○所簽付之八百萬元本票既未兌現，又於八十五年一月三十日戊○○死亡後，擅將系爭土地先設定第二順位抵押權與其兄即上訴人，再移轉所有權與上訴人，足見戊○○與己○○確有債權債務存在，丁○已明示加入為其債務人而併存承擔抵押債務，系爭最高額抵押權非屬虛偽等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張之事實，固據提出土地登記簿謄本等件為證，惟按民法第八十七條之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。查系爭土地係丁○於七十八年三月七日受戊○○之信託委任而登記為所有權名義人，有被上訴人提出丁○書立之受任承諾書可稽（見一審卷四二頁），上訴人對該書證之真正並不爭執，而該受任承諾書復記載：「保證遵守受任人之責任，非經戊○○先生出面同意，絕不以任何方式處分該地，若經戊○○指示，登記名義或為任何處分時，受任人臨時配合辦理」等語，足見丁○與戊○○就系爭土地有信託契約存在，已屬無疑。且查系爭土地之委託人戊○○因積欠己○○一億餘元之債務，王某乃將該土地所有權狀交由胡某保管，並將該土地設定本金最高額三千六百萬元之抵押權與己○○，由胡某指定被上訴人為抵押權登記名義人，經於七十八年八月十日辦妥該抵押權登記，及丁○為表示不擅自處分戊○○信託之系爭土地，復於同年月十二日簽發面額三千萬元之本票，承擔上開債務，嗣後並共同至彰化縣鹿港鎮調解委員會，由丁○承認該三千萬元債務成立調解等事實，亦經證人己○○結證屬實（見同上卷七一、七二頁），並有被上訴人提出戊○○七十九年十一月十八日致己○○函及上開調解委員會八十年民調字第二六號調解書足憑（見同上卷四三、四四頁）。按戊○○致己○○函內表明戊○○確積欠胡某債務一億餘元無訛，而上開調解書更載明：「丁○於七十八年八月八日將其所有之系爭土地設定金額最高限額三千六百萬元，於七十八年九月八日向被上訴人乙○○、丙○○○各借得一千五百萬元，共計三千萬元，……丁○願將系爭土地讓與被上訴人以抵充二千二百萬元之債務，剩餘八百萬元之債務，由丁○另開立同額本票一紙交被上訴人收訖……」云云，此復有該八百萬元本票及已蓋用丁○印章之空白土地買賣所有權移轉契約書可據，該調解書、本票及蓋印之所有權移轉契約書，丁○並未到場爭執，參以丁○於第一審具狀稱該蓋用伊印章之空白土地買賣所有權移轉契約書，係伊於調解時交予被上訴人乙○○等情（見同上卷九七頁）觀之，可徵受託人丁○確受委託人戊○○之指示，設定系爭抵押權與被上訴人，丁○與被上訴人均係以設定系爭抵押權之真意而為該抵押權登記，自無通謀虛偽為意思表示之情事可言，上訴人主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，要非足取。其次，證人己○○於第一審結證稱：戊○○自七十八年至七十九年間陸續向伊借錢，總額一億四千萬元，戊○○購買系爭土地，登記在丁○名下，上開借款中之三千萬元，是戊○○當時拿信託登記予丁○之土地向伊借款，並設定三千六百萬元之抵押權，設定時由丁○簽發三千萬元之本票予伊收執，證明抵押債務存在，後來戊○○無力還款，土地就以二千二百萬元折價給伊，丁○並將所有權狀正本交給伊，但因伊無自耕能力證明，所以無法辦過戶，後來戊○○死亡，丁○即報權狀遺失，申請補發，將土地過給上訴人，抵押權是伊指定乙○○及丙○○○為登記名義人，因三千萬元借款中，有七百萬元是乙○○提供之資金，丙○○○乃係伊大姨子各等語（同上卷七一、七二頁），並據提出系爭土地所有權狀正本四紙暨丁○簽發之上開三千萬元本票一紙，連同己○○、辛○○簽發交與戊○○面額計一億四千一百五十萬元之二十六張支票為證，而該支票之提示人分別為戊○○所經營之台灣投資開發股份有限公司之職員壬○○、癸○○、子○○及丑○○等人，有勞工保險卡四紙可憑（同上卷證物袋），且其證言與上述受任承諾書、調解書之內容相符，應堪採信，尤證被上訴人所辯己○○與戊○○間確有債權債務關係存在，尚非子虛。

又依證人己○○所提出之上述支票日期，並參諸系爭抵押權設定之時間為七十八年八月十日以觀，七十八年八月十日設定登記前後，己○○交予戊○○之票款金額計達三千二百多萬元，而丁○更於七十八年八月十二日簽發面額三千萬元之本票交己○○收執，該本票發票日復在抵押權存續期間之內，是己○○以該三千萬元之本票債權作為抵押債權，並以被上訴人作為抵押權名義人而設定系爭抵押權，自不能指係通謀虛偽為意思表示，且不得謂其抵押債務不存在。何況該三千萬元之本票債權苟不存在，則丁○斷無續於八十年間再與被上訴人就該三千萬元債權成立上開調解之理，上訴人指丁○與被上訴人間無抵押債務存在一節，亦非可採。再按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效。本件上訴人主張系爭最高限額抵押權之設定為通謀虛偽意思表示並未就其有利於己之事實為舉證，徒以丁○與被上訴人間無抵押債務存在，空言指該抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，顯誤解最高限額抵押契約之真義。另依系爭土地土地登記簿謄本所載，系爭抵押權早於七十八年八月十日即已辦妥第一順位之設定登記，而上訴人之抵押權係八十五年五月三十一日始辦竣登記，其存續期間為八十五年五月二十九日至八十六年五月二十八日，屬第二順位抵押權，上訴人之抵押權成立在後，焉有於取得系爭土地所有權後始知系爭抵押權之可能。參以上訴人與丁○為兄弟關係（見同上卷二八、二九頁），系爭抵押權倘係丁○與被上訴人通謀虛偽意思表示所設定，衡情丁○豈有不先告知其兄即上訴人或先塗銷系爭抵押權後再設定之理。參諸系爭土地乃戊○○所購買，由丁○出具上開受任承諾書而受託登記，丁○依戊○○之指示設定系爭抵押權予債權人己○○所指定之人，難謂有何通謀虛偽意思表示之情事，以及上訴人之取得系爭土地之第二順位抵押權暨所有權均在戊○○八十五年一月三十日死亡以後等情觀之，益可證明系爭抵押權之設定非屬通謀虛偽為意思表示無疑。從而，上訴人本於民法第八十七條、第一百八十五條及第七百六十七條之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即非有據，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足採之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他贅述或與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭