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最高法院八十七年度台上字第六九二號

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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第六九二號 上　訴　人　國立屏東技術學院 法定代理人　劉顯達 訴訟代理人　戴永達律師 被 上訴 人　海記營造廠有限公司 法定代理人　劉碧珍 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十三日台灣高 等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第二六號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人再為給付暨駁回上訴人之上訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回台 灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十月十三日與上訴人之前身國立屏東農業專科 學校簽訂工程合約書，以總價新台幣（下同）二千六百六十萬元承攬該校學生餐廳新 建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，工程自開工日起二百七十個日 曆天完成，除其中原設計斜屋頂貼馬賽克，經變更設計改掛文化瓦，另由他廠商承造 ，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元及採光罩下鋁天花板，原指定廠商缺 貨，上訴人未為變更設計及議價，致無從施工，應扣除工程款九萬零五百九十元外， 其餘工程，伊已於七十九年十月三十日如期完成，經上訴人於同年十一月十六日完成 估驗並於八十年二月二十六日點交使用。詎上訴人竟以工程未經驗收為由，拒付伊尚 未領得之工程款及返還工程履約保證金，合計八百七十八萬八千二百二十九元等情。 求為命上訴人如數給付及自八十年二月二十六日起算付法定遲延利息之判決（第一審 判決命上訴人給付八百二十六萬四千七百八十元及自八十年十一月十七日起計算之法 定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人僅就五十二萬三千四百四十九元及自 八十一年十一月十七日起算之法定遲延利息部分上訴，對於超過八十年十一月十七日 即訴狀繕本送達翌日起算之利息請求，未聲明上訴）。 上訴人則以：被上訴人承攬之前開工程，採光罩下鋁天花板，雖原設計指定產品，因 代理廠商缺貨致無法施工，然伊已同意變更改用同級之國產產品，被上訴人卻仍不予 施工，另被上訴人所承建之上開工程有第一審判決附表（下稱附表）所列之各項缺失 ，計值二百五十二萬七千五百九十三元，經其催告限期為改善，被上訴人未予置理， 被上訴人已於八十年七月十八日表示解除契約。又被上訴人之竣工報告，依規定應經 監造建築師之簽證，然其提出之竣工報告，未經監造建築師之簽證，致伊無法聲請上 級機關會同驗收，自無從支付工程款。另百分之五之工程末期款，及末期履約保證金 六十六萬五千元，均應於領得使用執照，並辦妥保固手續後，始得領取。再者，系爭 工程依約應於七十九年十月三十日完工，算至八十年七月十八日伊表示解除契約時止 ，被上訴人遲延完工達二百十六天，依約定每逾一日給付總價千分之二違約金計算， 共為一千零六十七萬六千六百七十四元，扣抵後被上訴人已無可請求之款項。縱僅算 至八十年二月二十四日被上訴人交付鑰匙日止，遲延仍達九十四天，應賠償違約金四 百六十八萬九千七百五十四元，再扣除百分之五之工程尾款及末期履約保證金六十六 萬五千元，應於領得使用執照並辦妥保固手續時，始得領取，被上訴人亦無款可請求 等語。資為抗辯。 原審以：被上訴人主張伊以二千六百六十萬元之價款承攬上訴人學生餐廳新建工程， 約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，工期二百七十日曆天，伊於七十八年十 一月十九日開工，其中原設計斜屋頂貼馬賽克經變更設計改掛文化瓦，已由他廠商承 建，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元外，所建餐廳已於八十年二月二十 六日點交於上訴人使用，施工期間伊先後領得工程款一千六百七十三萬一千六百三十 七元及領回履約保證金一百九十九萬五千元等事實，有標單、開標記錄，工程合約、 工程預算表、已完工程估驗款統一發票、陳其寬建築事務所七十九年八月二十八日建 北七九工字第二六五號函、餐廳新建工程第一次變更加減帳工程預算、編號Ａ七－八 號設計圖、宏宇金屬建材有限公司（下稱宏宇公司）通知函、點交記錄可稽，且為兩 造所是認。又被上訴人主張伊於七十九年十月三十日如期完工，提出竣工報告，經上 訴人完成估驗，伊並曾向主管機關申請使用執照，因消防設施未符合檢查標準而遭駁 回等情，亦有餐廳新建工程第六次估驗單與估驗完成金額統一發票、屏東縣警察局消 防警察隊使用執照審查意見表、使用執照申請書、工程日報表、工程進度表、施工網 狀圖表，陳其寬建築師事務所七十九年二月三日建北七九二字第○二二號函、內政部 七十八年六月十九日台七八內營字第七○九○四號函、被上訴人七十九年十二月十日 初驗通知函、系爭工程設計圖與合約書數量表為證，上訴人對其真正亦無爭執，均堪 信為真實。上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查系爭學生餐廳建築新建工程業於八十年二 月二十六日由被上訴人點交於上訴人使用，此有點交記錄足稽，復為兩造所不爭，其 前並經兩造會同建築師代表與保證廠商於八十年二月八日為「現場會勘」，發現缺失 部分僅：「一、屋頂採光罩下之鋁天花板尚未按裝。二、臥室與機房隔間牆面不平整 ，已整修但未完整，須再重新整理。三、北側一樓男廁小便斗隔屏乙片未予按裝。四 、地下室集水井兩片鑄鐵蓋未按裝上去。五、廚房牆面磁磚部分敲擊尚有雜音。」， 亦有該項會勘與協商記錄在卷足按，而未施工者僅為「屋頂採光罩下之鋁天花板」部 分，該鋁天花板，原設計為宏宇公司進口之產品，且採責任施工，亦經監造建築師代 表蔡祖榮結證無訛。嗣因宏宇公司不再進口該產品致無法施工，經兩造及監造建築師 代表協議結果，應由建築師就變更設計後再由兩造重新議價，然該部分迄未變更設計 及重新議價，亦為上訴人所不爭，則被上訴人主張該部分工程未施工，係非可歸責於 伊之事由所致，堪以採信。又被上訴人施工中申請五次估驗，完工後經監造建築師及 兩造會同為第六次之估驗，其全部完成工程為百分之九十二點三一，依約可請領該次 估驗工程之九成款即五百三十六萬七千四百五十六元，亦經證人郭功松證述甚明。被 上訴人主張除斜屋頂貼馬賽克改掛文化瓦，及採光罩下鋁天花板部分外，其餘工程伊 已完工，應屬可信。至於其餘上訴人通知修繕部分，僅為工程之瑕疵，且屋頂採光罩 下之鋁天花板，對於申請使用執照既無影響，亦無礙於系爭餐廳新建工程之效用，此 觀點交以迄上訴人已使用多年自明。是系爭工程已完成部分於兩造均有利益，上訴人 應無終止契約之權利，遑論據此解除系爭工程合約；縱被上訴人不依限修補瑕疵，依 民法第四百九十四條但書規定，上訴人亦僅得請求減少報酬而不能解除契約。上訴人 抗辯：被上訴人不依限修補瑕疵，伊已解除契約，被上訴人不得請求工程款云云為無 足採。次查系爭學生餐廳新建工程係由上訴人委託陳其寬聯合建築師事務所設計、監 造，工程款之申領與驗收，須經監造建築師會同上訴人估驗通過，該建築師與被上訴 人並無契約關係，亦經證人蔡祖榮證述無訛。上訴人復不否認被上訴人已先後於七十 九年十月三十一日及十一月五日提出竣工報告，則被上訴人主張伊如期完工，亦屬可 信。上訴人於接獲竣工報告後，理應通知監造建築師初驗、函請相關機關驗收方洽， 徒以被上訴人之竣工報告未經建築師簽證，拒絕驗收，卻要求被上訴人點交其使用， 被上訴人自不負遲延完工之責。且上訴人已先後致函被上訴人、陳其寬建築師事務所 、晉忠營造有限公司及大地土木包工業（工程合約保證人）通知辦理系爭工程已完成 與未完成及施工缺失部分之結算會勘；並謂，被上訴人如逾限仍未改善會勘所列缺失 完竣，逕由建築師事務所核算扣款處理；嗣陳其寬建築師事務所已完成「國立屏東技 術學院餐廳新建工程已完成與未完成及施工缺失部分減帳結算」表等情，有各該函件 及工程預算表可稽。上訴人既已與契約相關當事人結算，其真意應係主張減少報酬， 無再依投標須知補充說明之「付款辦法」第二款須經建築師簽證申請估驗，實地查核 ，完成初驗始得請求工程款百分之九十五，及完工驗收領得使用執照並辦妥保固等手 續後，始予結清末期款規定辦理之必要，被上訴人自得請求給付工程報酬。上訴人抗 辯：被上訴人逾限未改善缺失，所提竣工報告，未經簽證，報請驗收，不得請求工程 款云云，為無可取。茲依前揭工程已完成與未完成及施工缺失部分減帳結算表，審酌 系爭工程瑕疵部分：挖填土及室外步道部分之修復費用一一○四三點四元應由工程款 扣除。牆（第一一○室、第一一一室粉刷龜裂、ＰＶＣ漆脫落）及天花板（廚房後側 天花板粉刷龜裂、ＰＶＣ漆脫落，迴廊ＰＶＣ漆脫落）部分之修復費用計三二五二九 元自應減除。企口板牆部分之瑕疵，應比例扣減差價一九一八八點八元。屋頂採光罩 部分滲水瑕疵修補費用二四九九元應扣除。七Ａ七－四集水井鑄鐵蓋部分未施設，此 費用六千元亦應扣除。九Ａ七－四水溝部分未以水泥粉光，上訴人請求減少此項工作 之報酬二二九六三點二元為可採。木門門鎖部分未採用ＣＮ一○六ＳＫ廠牌產品，而 改採ＬＵＣＫＹ牌產品，應比例扣抵其差價計四八八三點七元。綜上所述，上訴人就 附表所列一、三四、六、二七、二八、二九、七、八、九、十、十一、十二、十三、 十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二一、二二、二三、二四、二五、二 六、三一、三二、三三、三九、四十、四一、四四、四五等項主張系爭工程有瑕疵應 依其減少比例扣減工程款，洵屬可採。以上合計共十萬二千一百八十三元（元以下捨 去，下同），連同應比例扣減之安全衛生管理費、營造綜合保險費與營業稅額一萬零 六百九十八元，合計系爭工程瑕疵部分之扣減款為十一萬二千八百八十一元。採光罩 下鋁天花板工程迄未安裝，此部分工程款為九萬零五百九十元，應併扣除。末按兩造 簽訂之工程合約第二十條固約定：被上訴人倘不依照合約規定期限完工，每逾一日償 付上訴人總價千分之二之違約金云云，第查被上訴人於七十九年十月三十日完工，並 於同年十一月一日、五日分別提出竣工報告，有第六期工程估驗表、竣工報告，其上 雖無監造人陳其寬建築師完工之簽認，惟該第六次之估驗已由駐場工程師李建宏加註 「申請估驗數量與實體相符」，其履踐程序與前五次估驗相同，被上訴人應可領取該 次估驗款。而採光罩下鋁天花板工程未安裝，係因上訴人未依約辦理變更設計及重新 議價所致，非可歸責於被上訴人，被上訴人主張系爭工程已經估驗完工，堪以採信。 至系爭工程有缺失，應屬工作物之瑕疵，僅生修繕或請求減少報酬之問題，上訴人不 得拒絕驗收。上訴人抗辯：應以伊解除契約或點交系爭建物之日為完工日云云為無足 取。又上訴人抗辯：系爭工程尚未正式驗收合格、領得使用執照，被上訴人亦未辦妥 保固等手續，依系爭工程投標須知補充說明第七條第二款、第九條第一項第三款等規 定，不得領取百分之五之末期工程款及履約保證金六十六萬五千元云云；惟查被上訴 人已於八十年四月十六日聲請使用執照，因消防安全設備尚未依圖施工完成，不符規 定，而無法取得等情，有使用執照聲請書及屏東縣警察局消防警察隊八十年五月三日 屏警消字第二○五號審查意見表可稽。而該消防安全設備非被上訴人承攬，亦為上訴 人所自認。則系爭建物未能取得使用執照亦非可歸責於被上訴人，且上訴人既已就系 爭工程主張減帳抵銷，上訴人遲不驗收，被上訴人自亦無從辦理保固手續，上訴人上 述抗辯，亦無足取。綜上所述，系爭工程總價為二千六百六十萬元，扣減已領取之一 千六百七十三萬一千六百三十七元，斜屋頂改掛文化瓦免貼馬賽克之工程款一百六十 五萬四千五百四十四元，未施工之鋁天花板工程款九萬零五百九十元，工程瑕疵扣減 額十一萬二千八百八十一元，餘款為八百零一萬零三百四十三元，加計上訴人應返還 之末期履約保證金六十六萬五千元，合計為八百六十七萬五千三百四十八元。從而被 上訴人請求上訴人如數給付及加計法定遲延利息，自非無據，應予准許。因而將第一 審所為被上訴人敗訴部分之判決一部廢棄，改判命上訴人再給付四十一萬零五百六十 八元本息，其餘部分則予維持，駁回被上訴人之其他上訴，及上訴人之上訴。 查承攬之報酬，應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項固定有明文，惟當 事人如另有約定者，基於契約自由原則，仍非法所不許。本件兩造所訂工程合約中關 於第四條之付款辦法係約定：詳投標須知補充說明。而投標須知補充說明之第七項「 付款辦法」內第二款規定：「在施工期間，得以書面依合約數量估驗實做完成數量， 經監造建築師簽證申請估驗一次……經甲方（上訴人）經辦人員實赴工地查核符合合 約規定並辦妥有關手續核實給付該期內完成工程價值百分之九十。工程全部完成初驗 合格後，付至百分之九十五工程款。但其末期款百分之五，必須俟全部完工經有關單 位正式驗收合格領到使用執照並辦妥保固及其他一切手續後，一次結清工程尾款。」 （一審卷四八頁），而系爭工程（末期）並未經監造建築師簽證，亦迄未經依相關規 定正式驗收合格，領得使用執照，及辦竣保固手續等情，復為原審所認定，則被上訴 人請求給付系爭工程款及返還保證金之約定條件，已否成就，非無可疑。又卷附上訴 人先後致被上訴人、監造建築師及保證廠商等函示內容，或限期促被上訴人補正，修 繕及完工，或減帳核算，似無隻字片語提及變更上開工程合約第七項付款辦法第二款 約定之情事。果爾，原審徒以：上訴人既已要求減帳核算，其真意係主張減少報酬云 云，即認關於系爭工程報酬之請求，無再適用上開付款辦法第二款約定辦理，而未說 明其依據為何﹖或上開付款約定條件如何成就﹖遽爾判決，亦有判決不備理由之違法 。次查上訴人對於被上訴人之交付，曾抗辯：「上訴人因急需使用該餐廳，遂於七十 九年十二月六日……通知被上訴人：㈠貴公司承建本工程完工期限顯已超過，請盡速 趕工。㈡已完成部分本校要即行使用，請點交鎖匙，請於文到三日內將學生第二餐廳 之鎖匙交來本校使用。被上訴人乃於八十年二月二十六日點交鑰匙……從上說明，被 上訴人並未完工，亦未改善缺失」等語（第一審卷四四頁背面），似僅請求被上訴人 「交付」已完成部分而已。對於未完成部分，能否認上訴人已無請求續為履行或保留 其前對可能致生之損害為賠償請求之意思﹖亦待澄清。上訴論旨，指摘原判決其敗訴 部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日