最高法院八十八年度台上字第一二五○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一二五○號

上訴人

甲○○○

被上訴人

乙 ○ ○

右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十四日台灣高

等法院第二審判決（八十七年度上字第二三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊女張麗卿因積欠被上訴人之姊鄭秀美新台幣（下同）四百二十萬元，無力還款，伊遂於民國八十四年九月二十一日提供所有坐落台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段三六九－九號土地及地上建物（以下稱系爭不動產），依鄭秀美指示為張麗卿設定抵押權予被上訴人。嗣伊依鄭秀美及被上訴人之指示，於八十五年二月十六日至同年七月二十三日間，陸續清償一百八十五萬元予被上訴人指定之訴外人黃密及黃密指定之張光耀，是本件抵押權所擔保之債權僅餘二百三十五萬元。詎被上訴人以抵押權人之身分就債權金額四百二十萬元聲請台灣板橋地方法院（以下稱板橋地院）以八十五年度拍字第四三一三號民事裁定准予拍賣，並以此裁定聲請該法院以八十五年度民執星字第一一九三五號強制執行事件予以查封。茲因本件強制執行之執行名義屬無確定判決同一效力者，為此依強制執行法第十四條第二項規定，提起異議之訴等情，求為宣告板橋地院八十五年度拍字第四三一三號准許拍賣抵押物民事裁定於超過二百三十五萬元之部分不許強制執行之判決。

被上訴人則以：伊於八十四年九月間受讓鄭秀美對張麗卿四百二十萬元債權，由上訴人為連帶保證人，保證清償張麗卿對伊之債務，上訴人並提供系爭不動產設定抵押權予伊。鄭秀美於八十四年九月間對於張麗卿之債權，未含鄭秀美持有票據以外其他債權憑證之債權至少計有五百八十萬元以上，其中鄭秀美除以四百二十萬元債權讓與伊外，對於其他一百六十萬元債權，張麗卿迄未對鄭秀美清償；伊並無委託黃密及張光耀二人收取債權，亦無指示上訴人向該二人清償；上訴人所提出之收據無任何與上訴人清償伊債務有關之記載，上訴人向第三人交付金錢縱令屬實，亦與伊無涉等語，資為抗辯。

原審以：按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項固定有明文。惟按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。查強制執行法第十四條第二項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。況抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利。抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。上訴人既係就同一債權之擔保，於其所有系爭不動產設定抵押權，而未限定各個不動產所擔保之金額，是上訴人因設定本件抵押權所提供之土地及建物，均須擔保債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力。而上開拍賣抵押物民事裁定主文僅宣示上訴人所有抵押之系爭不動產准予拍賣，並未宣示將抵押物按抵押債權分割後之金額分別准予拍賣之，故執行法院依此執行名義所為之執行程序僅有一個，無從因抵押債權之分割或部分清償予以分割，上訴人如確已清償部分抵押債權，僅得於系爭不動產拍賣所得之價金分配時，主張減少被上訴人之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。從而上訴人依強制執行法第十四條第二項規定請求宣告上開拍賣抵押物民事裁定於超過二百三十五萬元之部分不許強制執行，於法無據，不應准許云云，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。上訴論旨仍執陳詞，並以原審適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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