最高法院八十八年度台上字第一三六七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一三六七號

上訴人

開地營造工程股份有限公司

法定代理人

粘棹南

被上訴人

信一預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

楊智雄

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十七年七月六日台灣高等法院

第二審判決（八十六年度上字第一五二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

原審以：被上訴人主張上訴人因承造板橋開發股份有限公司（下稱板開公司）位於板橋市之板橋金站新建工程，於民國八十五年五月間向伊購買預拌混凝土，積欠新台幣（下同）九十七萬八千五百五十一元貨款未付等情，依買賣之法律關係，求為命上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日（八十六年四月二十八日）起至清償日止加付法定遲延利息之判決。上訴人雖以被上訴人交付之預拌混凝土未達約定之設計強度（即每平方公分能够承受二百八十公斤以上之重量），用以灌漿後，出現蜂窩現象，顯有違約情事，伊得請求被上訴人給付：⑴、逾期出料罰款四十四萬七千元；⑵、因被上訴人逾期出料，伊轉向他人購料多支出之八萬八千六百五十二元；⑶、因被上訴人拒絕出貨，致伊停工待料五日，喪失可得之趕工獎金三萬四千九百六十五元；⑷、因被上訴人提供之混凝土品質不良致工程出現蜂窩現象應付之罰款五萬五千一百二十五元；

⑸、伊代墊之抗壓強度測試費一萬一千元；⑹、依預拌混凝土工作附則第八條第二項約定，伊得扣減之百分之十五貨款；即三十四萬一千八百零九元。伊主張以上開債權與伊所負之貨款債務抵銷等語置辯。惟查被上訴人交貨時，於現場取樣做標準圓柱試體，經養護二十八日後，送交板開公司興建該工程之名義人華山營造有限公司委託之桂田實驗室以ＣＮＳ一二三二試驗方法為抗壓強度試驗，並無強度不足情事，有工程材料合約書、桂田實驗室測試報告可稽，並經證人高嘉成、許家誠證述屬實。雖然兩造於八十五年十一月二十五日同至工程地下二樓至地上三樓，就牆、樑部位採取十五支混凝土鑽心柱形試體送交工業技術研究院（下稱工研院）進行抗壓試驗，顯示全部試體均未達設計強度。然桂田實驗室之測試檢體係自預拌車之貯斗下料時直接取樣，而工研院之測試檢體則係自已澆灌入建築物中之工作物內鑽心取樣，因混凝土自預拌車下料，經輸送帶輸送後，發生不均勻現象，上訴人之施工人員須於澆置前再攪拌，或因於澆置時摻水過多，均會引起混凝土抗壓強度不足之結果，有台灣省土木技師公會函可按，工研院之測試檢體既可能因上開施工因素之介入，致影響被上訴人自預拌車卸下之混凝土原有之抗壓強度，即不得逕以工研院之測試結果否定桂田實驗室之測試結果。次查混凝土係由砂石、水泥及水混合而成，三者於預拌車之貯斗內經充分混合後，澆置於中空之容器，經凝固後，無論其配料之比例為何，均不會產生蜂窩現象，但工程施工中，於灌漿時，如因模版內之鋼筋綁紮過密，混凝土未能十足注入，工作人員未同時搗築，使之密合，即會產生蜂窩現象，足見本件工程出現蜂窩現象，要與混凝土之品質無關。被上訴人所交付之混凝土既無上訴人所指之瑕疵，則上訴人辯稱：伊以二萬七千五百六十三元向基鼎公司購買蜂窩補強用料自行修補，被上訴人依約應賠償二倍之罰款五萬五千一百二十五元及依預拌混凝土工作附則第八條第二項約定，伊得扣減百分之十五貨款三十四萬一千八百零九元，又伊代墊之測試費用一萬一千元，被上訴人亦應予償還云云，均屬無據。上訴人又辯稱：伊於八十五年九月二十七日通知被上訴人進場澆置，但被上訴人拒不出料，致伊轉向太平洋公司購買，多支出八萬八千六百五十二元，並影響伊對業主請領趕工獎金三萬四千九百六十五元之權利。又依系爭契約第四條第二項約定，被上訴人應賠償逾期罰款四十四萬七千元，均與系爭貨款抵銷云云，固提出工資材料驗收請款單、統一發票等件為證，但證人許家誠證稱：伊於八十五年九月二十七日通知被上訴人於同年十月一日及二日供料，被上訴人公司職員高新生以上訴人未付清貨款拒絕再出料，伊始轉向太平洋公司進料等語。按系爭契約為繼續性供給之買賣契約，兩造基於長期交易關係，分批訂貨之情形，其間經濟利益密切牽連，依誠信原則，應認上訴人如就前批訂貨有積欠貨款情事，被上訴人得類推適用民法第二百六十四條第一項規定，為拒絕給付後批訂貨之抗辯，被上訴人已為同時履行之抗辯，則其拒絕再行出貨，自不構成債務不履行情事。至於上訴人辯稱：八十五年十一月間經業主板開公司總經理許鴻彥居間協調，達成被上訴人應於八十五年十二月底以前採取現場既成試體，送工研院試驗，經試驗合格，始行付款之協議，故在被上訴人符合此一條件前，應無請求付款之權利云云。然被上訴人否認有此協議，而上訴人迄未能舉證以實其說，參以上訴人於其所謂之協議後，仍於八十六年四月間給付部分貨款，所辯應非可採。從而上訴人對被上訴人既不得主張物之瑕疵擔保責任及債務不履行損害賠償責任，則被上訴人請求上訴人給付九十七萬八千五百十一元及其法定遲延利息為有理由，應予准許，爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。

按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第二百八十六條規定甚明。查上訴人於事實審辯稱：兩造因系爭預拌混凝土是否品質不佳及抗壓力不足，爭執不下，乃由板開公司總經理許鴻彥協調，達成重新採取試體送工研院試驗，以其試驗結果作為付款條件之協議等語，並具狀聲請訊問證人許鴻彥（見二審卷六三頁、七一頁、七三頁、一一八頁）。攸關上訴人之付款條件是否業已成就，自屬重要之防禦方法。原審未遑訊問該證人，而以上訴人未能舉證證明有上開協議存在為由，遽為上訴人敗訴之判決，不免率斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭