最高法院八十八年度台上字第一四○一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四○一號

上訴人

兜兜投資股份有限公司

法定代理人

謝文郁

訴訟代理人

洪維煌律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十七

日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第一五六號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人請求確認被上訴人間系爭抵押權不存在，係主張被上訴人乙○○為伊僱用之會計人員，自民國七十九年起陸續冒領侵占伊公司公款新台幣（下同）二千一百三十六萬一千二百三十一元，因恐事發遭追償，乃於八十二年五月十四日與被上訴人甲○○通謀虛偽意思表示，將其所有坐落台北市○○區○○段一小段四三六號土地應有部分及地上建號二九八九號門牌台北市○○路一六之三號七樓房屋（下稱系爭房地），為被上訴人甲○○虛偽設定最高限額九百二十萬元之抵押權登記，依法應屬無效云云。惟按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第二百四十七條定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，如不具備前開要件，即難謂有受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例參照）。本件上訴人主張，被上訴人間就系爭房地之抵押權係基於通謀虛偽意思表示所設定，請求確認系爭房地之抵押權不存在。然查，系爭房地業於更審前之言詞辯論終結前，經法院拍賣終結，系爭抵押權亦經地政機關於八十三年五月四日塗銷，有系爭房地之登記簿謄本附在原法院重上字第一九四號卷可稽。姑不論上訴人主張系爭抵押權係基於被上訴人間通謀虛偽意思表示所設定，是否可採，因上訴人主張之系爭抵押權已不復存在，則上訴人訴請塗銷（似為確認不存在之誤），顯欠缺權利保護要件等詞。為其判斷之基礎。

按過去不成立之法律關係，經延至目前仍繼續不存在時，即不失為現在之法律關係。

如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得就該現在繼續不存在之法律關係提起確認之訴。查系爭房地業已經法院拍賣終結，系爭抵押權亦經地政機關塗銷，然若被上訴人間該抵押權之設定係通謀虛偽意思表示所為，依法自屬無效，則被上訴人甲○○即不得就該無效抵押權之債權額受分配，上訴人對於被上訴人乙○○之債權即有受償之機會，難謂其無受確認判決之法律上利益。原審並未明確調查審認，遽為上訴人不利之判決，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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