最高法院八十八年度台上字第一四八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四八號

上訴人

有麟營造有限公司

法定代理人

廖有麟

上訴人

籐煌營造有限公司

法定代理人

簡籐煌

上訴人

甲○○（即佳雨商行）

共同訴訟代理人

林根煌律師

被上訴人

台中市政府

法定代理人

張溫鷹

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十五日台灣高等

法院台中分院第二審再審判決（八十七年度重再字第三號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人主張：前訴訟程序即台灣高等法院台中分院八十三年度重上字第七五號兩造間請求損害賠償事件，為伊等敗訴之判決。惟有麟營造有限公司（下稱有麟公司）所承造之台中市忠明國中中仁分部及西屯國小大仁分校教室新建工程，經補強後，已分別於民國七十七年一月二十九日及七十七年五月四日經驗收通過再交付定作人繼續使用，迄至台灣省建築師公會於八十二年七月五日鑑定後發見該等建築物有瑕疵，顯已逾五年以上，依民法第四百九十八條及第四百九十九條規定，被上訴人已不得主張損害賠償請求權。又依台灣省營造工程物價指數銜接表記載，七十年間有麟公司承作系爭工程時之平均指數為七四‧七三，八十三年間被上訴人請求有麟公司損害賠償時之平均指數為一一七‧七五，故依有麟公司得標之工程總價款加上嗣後增加之物價指數，再扣除拆除費用及折舊年數，縱有麟公司應賠償損害，其賠償之金額亦僅有新台幣（下同）一千三百四十五萬八千零七十九元。至於被上訴人雖執林澄欽建築師之鑑定報告，主張於八十一年十月十二日已發現瑕疵，尚未逾五年云云，但被上訴人未能提出委任林澄欽建築師鑑定之函件或鑑定費收據，足見該鑑定報告係臨訟所為，不足採信。另台灣高等法院台中分院八十三年度重上字第七五號確定判決（下稱原確定判決）將照明設備、消防設備、給排水設備等消耗品類之材料及不包括於系爭工程之鐵捲門ＳＤ部分，亦一併計入損害賠償額，顯不合理。綜上所述，原確定判決實有違誤等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，求為廢棄原確定判決，將被上訴人之訴駁回之判決。

原審依審理結果，以：民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（參照最高法院二十九年度上字第一○○五號、三十二年度上字第一二四七號判例）。又以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為理由提起再審之訴，必以該證物若經斟酌可受較有利益之裁判，且須再審原告未依上訴主張其事由及無知其事由而不為主張之情事；若該證物縱經斟酌，亦不足以動搖原確定判決之基礎，即不能受較有利益之裁判，顯非有再審理由。查上訴人有麟公司所承造之台中市忠明國中中仁分部（中山國中之前身）及台中市西屯國小大仁分行（大仁國小之前身）之教室，發現混凝土抗壓強度不足之瑕疵，嗣經補強，分別於七十七年一月二十九日及七十七年五月四日驗收通過後再交付定作人繼續使用，經新生建築師（即上訴人所稱之林澄欽建築師）事務所鑑定，於八十一年十月十二日發現該瑕疵依然存在，此有鑑報告書可按（附台灣台中地方法院八十三年度重訴字第一三六號卷三二頁至三三頁），則自驗收通過並交付使用後，至前揭鑑定報告發見該建築物有瑕疵時為止，並未逾民法第四百九十九條所定五年發見瑕疵之期限，則確定判決根據該鑑定報告書，認為被上訴人發見瑕疵仍在法定之五年內，其損害賠償請求權自存在，並無不合。至台灣省建築師公會於八十二年七月五日再就該建築物為鑑定，業經上訴人於前訴訟程序即台灣高等法院台中分院八十三年度重上字第七五號事件審理時提出該建築師公會之安全鑑定報告書為證（外放證物袋），因台灣省建築師公會之鑑定係在新生建築師事務所之後，則被上訴人發見瑕疵之時間自不能以台灣省建築師公會為準，因此台灣省建築師公會在驗收五年之後始為鑑定，自不能認被上訴人發見瑕疵已超過法定五年之期間，原確定判決以新生建築師事務所之鑑定報告書為準，並非未斟酌台灣省建築師公會之安全鑑定報告書，該安全鑑定報告書即非原確定判決未經斟酌之證物或不能使用之證物。至於上訴人認林澄欽建築師之鑑定報告書係於臨訟前所寫，並未提出任何新證據以實其說，徒以林澄欽建築師之鑑定係被上訴人或學校委託﹖委託鑑定支付若干鑑定費﹖林澄欽建築師之鑑定費收據如何等事由，質疑林澄欽建築師鑑定報告書之正確性，但該等事由均無法證明林澄欽建築師之鑑定書係臨訟所寫，上訴人僅就原確定判決之證據取捨之事實認定為不服，自無再審之理由。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準。原確定判決認為系爭建物之混凝土抗壓強度不足，無法增建四樓，已不能回復原狀，被上訴人自得請求金錢賠償，則計算被上訴人所得請求之賠償金額，以當時之設計為基礎，按現在（起訴之八十三年間）建築費用計算重建價格，扣除折舊後之餘額，加上原有建物拆除之費用，認上訴人應賠償二千七百八十一萬六千八百八十三元，殊無不合。上訴人於本件再審時提出台灣省營造工程物價指數銜接表，認為自七十年間迄至八十三年間被上訴人請求重建時，物價指數增加百分之四三‧○二，則計算損害賠償之金額，應以上訴人有麟公司承作系爭建物之工程總價，加上期間增加之物價指數，算出重建費用加上確定判決所認定之拆除費用，再扣除系爭建物十二年七月之折舊，上訴人應賠償之金額為一千三百四十五萬八千零七十九元云云。惟物價指數係針對多項產品之漲跌所為之評估，為物價之平均標準，因此並非每項產品之漲跌幅度均如物價指數所示，原確定判決以七十年之設計為基礎，按起訴時之八十三年建築費用計算重建價格，自較上訴人主張以承作系爭建物之工程總價，加上七十年至八十三年間增加之物價指數計算重建費用為精確，上訴人請求改依工程總價十三年增加之物價指數計算損害賠償之金額，自無理由，渠等提出之台灣省營造工程物價指數銜接表，縱經斟酌，亦不足以動搖原確定判決之基礎，即不能受較有利益之裁判。且物價每年均會有所波動，於八十三年前幾年物價皆有上漲，應為上訴人所明知，以上訴人有麟公司承作系爭建物之工程總價加上十三年來上漲之物價指數計算重建費用，自為上訴人所知悉之事由，渠等於上訴時不為主張，自不得以之為再審理由。上訴人另以工程概算書中所列照明設備工程、消防設備工程、給排水設備工程，其材料如使用一段時間後即需更換，如所列日光燈、開關電線、沖水馬桶，自來水龍頭、屋頂落水頭、地板落水頭、ＰＶＣ管、滅火器、感應器、照明燈、太平門燈……等材料，其使用年限短，因此原確定判決將該部分材料亦視同建築物使用年限計算損害額，顯然不合理，尤其鐵捲門ＳＤ部分並不包括於本期工程範圍內，該部分金額亦一併計入損害額範圍，殊無理由等情，主張原確定判決所認定之賠償損害額欠當云云。第查上訴人此部分之主張，亦未提出任何新證據證明原確定判決計算損害賠償之金額有誤，僅就原確定判決取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘為不當，自非再審之理由，且此部分之理由，業經上訴人於不服原確定判決，提起第三審上訴時已為主張，而為最高法院所不採，自不得於再審之訴再為主張。因而將上訴人再審之訴，判決駁回。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞指摘原判決為不當，及就原審已論斷者泛言未論斷，求予廢棄原判決，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭