最高法院八十八年度台上字第一六二六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一六二六號

上訴人

福鹿工業股份有限公司

法定代理人

何榮庭

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十七年度勞上字第一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊自民國六十六年五月起，進入上訴人公司擔任雇員，負責交通車駕駛工作，服務至八十五年十一月三十日，共在職十九年六個月，每月薪資新臺幣（下同）二萬五千二百元，前十五年每年二個基數，後五年每年一個基數，合計三十五個基數，退休金應為八十八萬二千元，上訴人僅願給付一半退休金，經高雄市政府勞工局協調三次，仍不接受等情，爰求為命上訴人給付五十七萬二千零四十元，並自起訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決（原判決維持第一審命上訴人給付被上訴人八十五萬四千二百八十元本息之請求，其餘部分改判駁回被上訴人之訴，上訴人僅就超過二十八萬二千二百四十元即五十七萬二千零四十元本息部分，提起第三審上訴）。

上訴人則以：被上訴人並未提出書面申請退休，且未經伊核准，亦未辦理離職手續，又被上訴人在外兼職，其工作之年數及退休金之計算，應扣除其兼職之年數。另被上訴人於上班期間不假外出旅遊，而請人代打卡，又兼任他職，擔任高雄市私立浸信幼稚園負責人並處理相關工作，顯未履行服勞務之責，卻仍向伊領取薪資，該項薪資所得，即為伊不應支出而支出致生財產減少之損害，被上訴人無給付原因而受有該不當利得。伊自得請求被上訴人賠償該損害或返還該不當利得，茲以之抵銷被上訴人之退休金請求等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，關於其中命其給付超過八十五萬四千二百八十元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人之訴，餘則判予維持，係以：被上訴人主張伊自民國六十六年五月起，受僱於上訴人擔任雇員，負責交通車駕駛工作，至八十五年十一月三十日退休，共在職十九年六個月，上訴人僅願給付退休金之半，經高雄市政府勞工局協調三次，仍不接受等情，業據提出高雄市政府勞工局開會通知單、勞工保險退保申請表、移交清單影本各一份為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休，勞動基準法第五十三條第一款定有明文。本件被上訴人係民國○○年○月○日生，至八十五年十一月三十日，已年滿六十九歲，有被上訴人之身分證影本在卷可稽，並為上訴人所不爭執；其工作年資為十九年六個月，依前開規定，被上訴人得自請退休。上訴人雖以「被上訴人並未提出書面申請退休，且未經伊核准，亦未辦理離職手續，又被上訴人在外兼職，應扣除其兼職之年數」云云置辯，然查勞動基準法並無「勞工不可在外兼職」之規定，而上訴人公司亦無禁止員工在外兼職之規定，為兩造所是認，上訴人又不能舉證證明被上訴人兼任高雄市私立浸信幼稚園董事長損及兩造間勞動契約之履行，自難以被上訴人在外兼職，即謂應扣除其兼職期間之年資，則被上訴人之工作年資應為十九年六個月，其退休金之計算亦應以此工作年資為基準。又自請退休權，乃契約終止權之一，係屬形成權，於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意，其權利之行使亦不以書面為必要。被上訴人為退休之意思表示後，上訴人就被上訴人之勞工保險已於八十五年十二月三日，以被上訴人退休為由，向勞工保險局申請退保，並派員監證接交，有兩造不爭執之勞工保險退保通知申報表、移交清單在卷可憑，足認被上訴人自請退休之意思表示已到達上訴人，自已發生自請退休之效力。依勞動基準法第五十五條第一項第一款，第二項規定勞工退休金之給與標準、勞動基準法施行細則第二十八條第一項之規定，及上訴人自承其營業範圍，實際上尚從事機車引擎及零件之製造，其員工之退休，於勞動基準法實施前，並未自訂規定，均援用臺灣省工廠工人退休規則之規定辦理等相關標準計算。被上訴人之自請退休，上訴人對被上訴人於勞動基準法施行前之年資應給與退休金三十六萬一千二百元，於勞動基準法施行後之年資應給與退休金五十萬八千二百元。故被上訴人得請求上訴人給與退休金共八十六萬九千四百元。惟按勞動基準法第四十三條規定：「勞工因婚、喪、疾病或其他事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之。」內政部依之於七十四年三月十四日公布勞工請假規則，依該規則第七條規定，勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，事假期間不給工資。則不假出國，尤甚於事假，自不應給工資，始合事理。本件上訴人主張，被上訴人於八十四年八月五日至同年月二十日及八十五年七月二十八日至同年八月四日未請假出國，請人代打卡領取工資之事實，有內政部警政署入出境管理局之出入境紀錄、及上訴人所提該公司打卡鐘三份為證，被上訴人亦自認打卡鐘真正，自屬可採。則被上訴人未請假不到班之日數，扣除星期例假日，應為十八日。該十八日，所領得薪資為一萬五千一百二十元，為被上訴人之不當利得，上訴人自得請求返還，而上訴人此不當得利返還債權，與被上訴人之前開退休金債權，其給付種類相同，並均屆清償期，上訴人主張互相抵銷，即屬有據。至被上訴人兼任高雄市私立浸信幼稚園董事長，並不在禁止之列，已如前述，上訴人又不能舉證證明被上訴人該項兼職損及兩造間勞動契約之履行，則上訴人主張被上訴人在外兼職期間所領工資，係其不當利得，伊得請求被上訴人賠償或返還，並以之抵銷，即非可取。基上，被上訴人所得請求之退休金，於抵銷其未請假不到班應返還之薪資後，僅餘八十五萬四千二百八十元。從而，被上訴人請求上訴人如數給付，並加給法定遲延利息，核有理由，應予准許，超過前開本息部分，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人於八十三年五月二十日起兼職擔任高雄市私立浸信幼稚園董事長，為原審合法認定之事實，被上訴人兼任該項職務，於民國八十三年之執行業務所得為九百九十四萬八千六百八十二元，扣除必要費用及成本，所得額為一百四十五萬六千一百六十六元，八十四年之執行業務所得為一千零二十三萬二千三百五十八元，扣除必要費用及成本，所得額為一百三十五萬二千九百零一元，八十五年之執行業務所得為九百七十五萬三千五百四十三元，扣除必要費用及成本，所得額為一百十一萬零五百五十九元，分別有各該年所得稅申報書附卷可稽（見原審卷第三七至三九頁），其每月平均實際所得額超過十萬元，遠逾本件之月薪二萬五千二百元，其所執行之業務又係幼教工作，勞務之需求殷切，縱另有園長之設，其能獲致如是之高之所得，是否如被上訴人所言全不必在幼稚園上班即能獲致？又上訴人主張被上訴人在幼稚園兼職，而於伊公司上班期間不假外出，請人代為打卡，是否實在，尤有審究之餘地。究竟被上訴人從事幼教兼職之執行業務情形如何？是否未對上訴人履行勞動契約，而仍向上訴人具領薪資？上訴人以被上訴人未履行勞動契約（未服勞務）而具領薪資為不當得利，據以主張抵銷？是否可取，原審未遑詳查究明，遽就上述金額為上訴人敗訴之判決，自有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第一庭