最高法院八十八年度台上字第三○二八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三○二八號

上訴人

開晟企業股份有限公司

法定代理人

陳建志

被上訴人

仁德紡織股份有限公司

法定代理人

吳林暖

右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九

日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第二一號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十年七月十八日與被上訴人訂立ＣＴＯＯ一、ＣＴＯＯ二號二份買賣契約，購買被上訴人生產之布匹。被上訴人於八十年八月二十四日、同年九月二十五日、同年十月十二日分三批交貨，除第一批外，餘均遲延未如期出貨，且所交付之第一、二批，均有嚴重瑕疵，第三批則遲延過久；伊之買主香港景泰製衣輔料有限公司（下稱景泰公司）因而退回第一、二批中ＣＴＯＯ一號之布匹三一六四二公尺及ＣＴＯＯ二號之布匹一八六九四點五公尺；第三批（八十年十月十二日交貨部分）則不願接受而全部退回，並向伊索賠，使伊受有嚴重之損失，因依民法第二百三十二條、第三百五十九條之規定，以起訴狀繕本送達（八十一年六月二日）表示解除上開退貨部分兩造之買賣契約。又第一、二批布匹退貨部分被上訴人曾請伊與買主商量，將其中可用部分加以剪裁使用，不能用之部分退貨及賠償損失，故此部分兩造亦合意解除，故此部分亦依合意解除之法律關係請求。交付之第三批布匹則因遲延交貨嚴重，依民法第二百五十五條規定解除契約，被上訴人並應賠償伊所受之損失及預期利益等情。求為命被上訴人給付新台幣（下除載美金者外，均同）二百零四萬五千二百五十八元及美金十五萬六千三百六十三元並均加計法定遲延利息之判決（上訴人超過上開部分之請求，業據第一審判決駁回，上訴人未聲明不服）。

被上訴人則以，本件買賣之布匹，係由上訴人自行報關僱船出口，故交貨日期及數量，均由上訴人依其僱船情形通知伊出貨，且於出貨前由上訴人負責前往伊工廠驗貨，認品質款式符合再行出貨，上開布匹並無瑕疵，且伊交貨亦無遲延，上訴人自不得主張解除契約，且伊未與上訴人合意解除契約等語。資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：兩造於八十年七月十八日訂立ＣＴＯＯ一、ＣＴＯＯ二號二份買賣契約，由上訴人購買被上訴人生產之布匹。而被上訴人於八十年八月二十四日、同年九月二十五日、同年十月十二日分三批交貨等情，為兩造所不爭，並有買賣契約書可稽，堪信為真實。關於第

一、二批布匹，證人張銘火即上訴人公司之承辦人證稱：出貨後，經北京方面之買主反應有瑕疵，伊乃到北京去看貨發現有跳紗破洞、雙色等瑕疵，伊自北京回來後，有找劉養元（買賣介紹人）與被上訴人公司承辦人黃文秀要同去北京看，黃文秀表示如有瑕疵，可以用的用，不可以用的可退貨云云，證人劉養元證稱：被上訴人曾答應有瑕疵部分退回後願再補足新貨及負擔退貨運費等賠償，但是後來又不願意云云，則上訴人主張：兩造間就第一、二批布匹之有瑕疵部分，經兩造洽商同意退貨而合意解除買賣契約，並約定損失賠償，即非無據。被上訴人否認兩造有解除契約之合意，尚難採信。其次，契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，契約之合意解除並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。依證人劉養元上開證詞，係被上訴人答應有瑕疵部分退回後「願再補足新貨及負擔退貨運費等賠償」，則上訴人依合意解除契約之法律關係所得請求者，僅係「再補足新貨及負擔退貨運費等賠償」而已，上訴人依回復原狀請求權及債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還該瑕疵布匹已收之價金一百八十三萬一千二百八十七元，並賠償其付與買主即景泰公司賠償金美金十一萬四千三百三十九元及轉售可得利益之損失，即有未合。至上訴人請求之退貨報關費八萬二千九百三十元及六萬一千零三十五元、倉租七萬零五元，計二十一萬三千九百七十一元，被上訴人依約雖應負賠償之責，惟上訴人尚未給付被上訴人第三批布匹之貨款二百二十六萬零八百二十五元七角（上訴人雖主張此部分契約業經解除，惟並無理由，詳後述），被上訴人為抵銷抗辯，自無不合，上訴人關此部分之請求，亦不應准許。又被上訴人交付之第一、二批布匹有瑕疵部分之買賣契約，兩造於起訴前既已合意解除，自無從再依物之瑕疵擔保之規定而為解除，則上訴人所謂，依民法第三百五十九條之規定，伊得解除買賣契約，並依法定之解除契約回復原狀請求權請求被上訴人返還價金云云，係屬無據。末按債務人給付遲延，債權人得依民法第二百五十四條、第二百五十五條之規定解除契約，均僅限於債務人遲延給付且迄未履行之情形始得為之，倘債務人縱有遲延給付但已為履行，其逾期給付並經債權人受領，除契約另有約定或有其他法定原因得解除契約外，尚不得再以給付遲延為由解除契約。被上訴人於八十年十月十二日交付之第三批布匹，業經上訴人受領完畢，依上說明，上訴人依民法第二百五十五條之規定而為解除契約之意思表示，即不生契約解除之效力。證人黃志豪僅證稱：「……第一、二批都有瑕疵，北京那邊說有瑕疵，……原告告訴我能用就盡量用，……第三批我就與原告商量退貨。」云云，不能為第三批布匹係因遲延而遭上訴人之買主退貨之有利證明；此外，上訴人未舉他證證明，其請求被上訴人給付因遲延給付而生之預期利益損失，亦無足取等詞。為其判斷之基礎。

按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，民法第三百六十四條定有明文。依兩造訂定之布匹買賣契約（附一審卷證物袋），係就其型號、質料、規格、顏色及數量為指定，似為種類之債；關於被上訴人交付之第一、二批布匹，證人劉養元證稱：被上訴人曾答應有瑕疵部分退回後願再補足新貨及負擔退貨運費等賠償，但是後來又不願意云云，充其量僅能證明被上訴人與上訴人曾合意將被上訴人已交付之瑕疵布匹退回換無瑕疵之新貨並負擔退貨運費而已，原審竟以之為認定兩造已合意解除該瑕疵布匹買賣契約之張本，不無可議。又兩造既因被上訴人交付之布匹有瑕疵達成『換貨』協議，即被上訴人已同意另行交付無瑕疵之物，縱被上訴人未履行換貨協議，上訴人不得再以系爭布匹有被上訴人應負擔之瑕疵為由解除契約，然被上訴人仍不能免其給付遲延責任；果爾，被上訴人對其交付之第一、二批瑕疵布匹遲延『換貨』，上訴人是否不能依民法第二百三十二條規定請求被上訴人賠償因不履行而生之損害〔原判決事實欄乙、二、（三）〕﹖非無研求之餘地。其次，上訴人主張：第三批布匹因遲延過久，買主不願接受而全部退回，並向伊索賠十一萬四千三百三十九點三五美元云云，並提出買主景泰公司之索賠書為證據方法〔原判決事實欄乙、二、（三），附一審卷證物袋〕，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，並謂上訴人未舉證證明因被上訴人遲延給付第三批貨而遭其國外客戶退回之事實，而為上訴人不利之判斷，於法殊有未合。本件事實仍未明瞭，本院自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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