最高法院八十八年度台上字第三五七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

曾肇昌律師

被上訴人

臺北縣土城市公所

法定代理人

劉朝金

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十二日臺灣高等

法院第二審判決（八十六年度上字第一七八○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段一三二之三七號土地為伊與他人所共有，詎被上訴人於民國八十三年間施作下水道時，未經伊與共有人之同意，又未依法徵收，竟將臺北縣土城市○○路（原為仁愛路）由原來之八米寬拓寬為十二米寬，而在系爭土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○‧○一一○公頃及通往門牌國際路四九號、五一號、五三號如同附圖所示Ｂ部分面積○‧○○二四公頃土地上舖設柏油路面，侵害伊之權益等情，爰本於所有權之作用，求為命被上訴人剷除上開道路設施，將前開系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分回復原狀，返還與伊及其他共有人之判決。

被上訴人則以：系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積係供公眾通行達二十餘年之既成道路，伊僅依舊有道路面積於八十三年間施作下水道、舖整路面，並未拓寬道路面積等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人主張之事實，固據提出土地登記謄本及地籍圖為證，並經會同地政機關人員至現場勘驗測量無訛，堪信為真實。

惟按供不特定之公眾通行所必要之既成道路，於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷者，成立公用地役關係，經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案。查附圖所示Ｂ部分巷道連接同圖所示Ａ部分國際路，前經被上訴人應市民高清海之請求，於六十七年九月一日以六七北縣土建字第一二七○二號函出具證明為通行十年以上之既成道路，且經臺北縣政府於同年月二十五日以六七北建五字第八九九八號公告指定建築線在案，上訴人曾因請求撤銷該建築線之指定，提起訴願、再訴願及行政訴訟，經駁回確定各情，有被上訴人所提該證明書、訴願決定書及行政法院裁定可稽，上訴人對於各該公文書之真正亦不爭執。臺北縣政府工務局於八十六年六月十三日會同被上訴人及板橋地政事務所與土城戶政事務所會勘現場，依分割圖、航測地形圖等研判，認定系爭土地於六十六年間即有巷道連接同市○○路（即國際路）供公眾通行使用，亦有臺北縣政府暨該工務局函及附件足憑。並經履勘現場查明，臺北縣土城市○○路（含系爭土地如附圖所示Ａ部分）為一寬八米至十二米之交通要道，該通往同路四九號、五一號、五三號之巷道（含附圖所示Ｂ部分）確為供不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時，且經歷之年代久遠而未曾中斷，上訴人亦未舉證證明上開既成道路及巷道於公眾通行之初，曾有出面阻止之情事。足見臺北縣土城市○○路及上開巷道確為二十年以上之既成道路，且核與前開司法院大法官會議解釋成立公用地役權關係之要件相符合。又系爭土地供公眾通行之時間與其道路兩旁興建房屋之時間、建物門牌之編訂或設立戶籍之日期係屬二事，上訴人謂國際路五十三號房屋於六十八年十月興建編訂門牌，自六十九年二月起始有人設籍，系爭土地供通行係六十九年以後之事，迄今僅十五年云云，尚不足資為其有利之認定。上訴人主張附圖所示Ａ部分包括Ａ１即原仁愛路八米寬之道路用地，Ａ２即八米道路外嗣後擴張為十二米道路及下水道佔用部分，至少Ａ２部分應歸還與伊云云，請求測量Ａ２之確定位置，以便緘縮訴之聲明；但為被上訴人所否認，且經會同臺北縣板橋地政事務所測量人員勘測結果，系爭土地Ａ部分全部舖設柏油路面，無法區○○○○道路占用與未占用部分，亦即無法應上訴人之要求測量出Ａ２之確定位置、範圍及面積，該Ａ２部分既無法測出其確定位置、範圍及面積，上訴人提起本件給付之訴，即有未合。至上訴人主張系爭土地如附圖所示Ｂ部分，現為臺北縣土城市○○路四九號、五一號、五三號各四層樓住戶之私行便道，架設活動車庫供特定人使用，固經勘驗現場查明屬實，且為兩造所不爭，上訴人此部分之訴縱有理由，惟Ｂ部分土地上之活動車庫並非被上訴人所架設亦非其所有，被上訴人並無拆除之權能，上訴人訴請被上訴人將之回復原狀返還Ｂ部分土地，亦無理由。按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。縱認系爭土地供公眾通行不足二十年，尚未因時效而取得公用地役權關係，上訴人本於所有權之作用，得請求被上訴人拆除前開既成道路、巷道及下水道等設施後應返還系爭土地與上訴人及其他共有人，惟該拆除部分之面積雖然不大，但將嚴重妨害公眾之通行及排水設施，並有礙市容觀瞻及都市發展，上訴人本身或其他共有人依建築法規亦不能單獨作為建築使用，獲益不多，而對公共利益之損害則甚大，亦與前開權利濫用禁止之規定有違，仍不應准許。從而上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人將系爭土地如附圖所示Ａ部分及Ｂ部分道路設施除去後，返還該土地與上訴人及其他共有人，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第一百四十八條第一項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。原審未詳加調查審認本件上訴人行使其所有權之結果，所能獲取之利益若干，及被上訴人或國家社會因該權利之行使，所受之損失多少？僅以系爭土地上訴人或其他共有人依建築法規不能單獨作為建築使用，及拆除系爭道路設施，將嚴重妨害公眾之通行及排水設施，並有礙市容觀瞻與都市發展，即認上訴人為權利濫用，已嫌速斷。次按因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。上訴人始終主張臺北縣土城市○○路原僅八米寬，被上訴人於八十三年間始於其所有土地路段拓寬為十二米，並提出航照圖供比對（見一審卷第一○六頁）。乃原審未查明系爭道路有無拓寬情形，徒以前揭情詞，遽謂該道路為供不特定之公眾通行所必要之既成道路，已成立公用地役關係，亦屬可議。再者，附圖所示Ｂ部分道路，依原審勘驗現場所繪製之略圖（見原審卷第五四頁）觀之，似僅供通往門牌國際路四九號、五一號、五三號房屋之用，並為原審所是認（見原判決理由欄四之㈢），其是否為供「不特定之公眾」通行所必要，亦非無疑。而上訴人係請求被上訴人將系爭道路設施除去，並未請求將住戶私設之活動車庫拆除，原審以活動車庫非被上訴人架設，被上訴人無拆除之權能為由，為上訴人不利之判決，尤欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ｂ