最高法院八十八年度台上字第七○四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七○四號

上訴人

白雲山莊企業股份有限公司

法定代理人

林志雄

訴訟代理人

莊柏林律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　己○○即葉孋

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十一日台灣高等

法院第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第四二七號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國六十二年至六十七年間，在坐落台北市○○區○○段五小段九七號土地上，建造白雲山莊別墅四層樓房Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ四棟，並自六十八年起先後將地上各層樓房分別以成屋對外銷售，其中如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ１部分四六一‧○一平方公尺及Ｅ部分一三三‧九○平方公尺之地下室（Ａ１為地下二層、Ｅ為地下一層）係取得建造執照變更設計所建之獨立違章建物，為伊所有，並迄由伊占有中而未與上述各層房屋隨同出售，該地下室已分別編列門牌為台北市○○○道○段一二五巷五弄三十三號地下二樓及同巷弄十七號地下一樓。詎被上訴人乙○○、戊○○、丙○○（下稱乙○○等）竟將上開Ａ１部分地下室牆壁打通，在西南兩邊砌建如附圖所示綠色部分之圍牆使用，侵奪伊Ａ１部分地下室所有權，另被上訴人甲○○、丁○○、庚○○、己○○（下稱甲○○等）亦侵奪伊Ｅ部分地下室使用，而妨害伊所有權等情，爰本於所有權及占有之法律關係，求為確認伊就上開Ａ１及Ｅ部分地下室有所有權存在，並命被上訴人乙○○等將附圖綠色部分磚造圍牆拆除返還Ａ１部分地下室及命被上訴人甲○○等將該Ｅ部分地下室返還與伊之判決。

被上訴人則以：本件竣工圖說登記建築範圍本無附圖所示Ａ１部分地下室，而依Ｅ棟樓房平面圖顯示Ｅ部分亦係大樓之基礎，該Ａ１及Ｅ部分迄無使用執照，已見附圖Ａ１及Ｅ部分乃白雲山莊Ａ、Ｅ棟大樓之基礎結構，該部分欠缺定著物之獨立性，應為全體住戶所共有，自不因上訴人嗣後申請門牌編列即謂其有獨立所有權。又系爭Ｅ部分上訴人於出售Ａ、Ｅ棟建物後，經甲○○雇工將部分廢棄物及泥土清除並舖設水泥供住戶使用，Ａ１部分則由伊在南面及西面砌建矮牆，顯非上訴人占有使用。上訴人對系爭Ａ１及Ｅ部分非獨立性建物並未取得所有權，竟於該大樓出賣十餘年後始出面主張大樓基礎之上述Ａ１及Ｅ部分為其所有之獨立建物，亦違誠信等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件白雲山莊別墅經勘驗結果，其Ａ棟及Ｅ棟均沿山坡建造，附圖Ａ１部分係挑空部分，位於Ａ棟前屋頂花園之下方，屋頂花園下方第一層為地下停車場，再下一層即為系爭Ａ１部分，該部分約五分之一為水泥地，四面僅北面有牆，而西、南兩面之半堵牆則為被上訴人所蓋，故系爭Ａ１部分若無被上訴人所蓋西、南面之半牆，祗靠西、南面數根水泥樑柱支撐，已難謂該Ａ１部分為一上有頂、四面有牆、地下有地板足以避風雨之獨立建物。

且附圖所示Ｅ部分係在Ｅ棟樓之下方，Ｅ棟同係沿山坡建築，該Ｅ部分亦屬挑空之樑柱支撐大樓，其北面無牆，沿山坡道路有護坡遮住一部分挑空，東邊完全無牆緊臨防火巷僅該防火巷之東邊有半堵高之牆，南面無牆，祗西面沿山坡有建一擋土牆，可見系爭Ｅ部分除西面依山坡而建之擋土牆外，別無牆壁，或謂樑柱支撐一個挑空之空間而已，亦難認上訴人於六十七年建造完成時為一具有頂、四面牆壁、下有地板可避風雨之地下室。又依台北市政府工務局建築管理處八十一年十一月三十日北市工建照字第一○八四二六號函已載明本件原核准圖說Ａ１地下室一樓係作停車場使用，並無地下室二樓、Ｅ部分無地下室無誤，並經該處職員曹世傑查看現場後證稱：「依使用執照附圖來看，Ａ１地下二樓是沒有的，依規定應全部填土，擋土牆部分應全部封閉……照說那不是結構必要的，又Ｅ１防火巷旁畫有石堆圖樣，應是外舖石塊，內部填土之護坡……」等語，即向台北市政府工務局函詢系爭Ａ１及Ｅ部分是否為大樓之基礎結構﹖亦經該局函復系爭Ａ１部分於原核准圖為Ａ棟，核准圖並無地下二層，應屬違建，系爭Ｅ部分於原核准圖為Ｅ棟，Ｅ部分於原核准圖繪有結構柱及護坡等情屬實，有該局八十七年五月十三日北市工建字第八七三○八八三五○○號函可稽，益見系爭Ａ１部分四周之水泥柱屬於大樓之樑柱基礎，四面僅北面之牆為上訴人建築時所建，應非屬獨立之建物，另系爭Ｅ部分亦祗為Ｅ棟大樓之基礎結構無疑。雖上訴人提出之房屋土地買賣契約書第二條載有「地下室為乙方（上訴人）所有」等字樣，但依建造執照及使用執照核准圖說，如上所述，Ａ１及Ｅ部分並無地下室，該買賣契約所指之地下室應為原設計建築圖所已表明者為限，自難單憑買賣契約書上有此記載，即謂系爭Ａ１及Ｅ部分為上訴人所有。故上訴人於出售房地於被上訴人時，應認為已一併將上開Ａ１及Ｅ部分交付被上訴人使用，亦不能認上訴人之占有被侵奪。從而，上訴人本於所有權及占有之法律關係，請求確認伊就系爭Ａ１及Ｅ部分之所有權存在，並命被上訴人乙○○等將附圖綠色部分磚牆拆除返還Ａ１部分地下室及被上訴人甲○○等將該Ｅ部分地下室返還，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上開台北市政府工務局八十七年五月十三日北市工建字第八七三○八八三五○○號函，就系爭Ａ１及Ｅ部分地下層是否為該大樓之基礎結構﹖僅復稱：「上開三三號（即系爭Ａ１部分）於原核准圖係為Ａ棟，當天會勘部分於原核准亦無地下二層，應屬『違建』；上開十七號（即系爭Ｅ部分）於原核准圖為Ｅ棟，當天會勘部分於原核准圖繪有結構柱及護坡，現場並無護坡，詳如附圖」等語（見原審更㈡字卷一三五－一三七頁），似祗述及系爭Ａ１及Ｅ部分為違建，而未指明，該違建即係大樓之基礎結構。而該局參與會勘之證人曹世傑於原審復證稱：「……在Ａ１，圖上是沒有柱子，但現場卻有柱子，可能當初建築時，他們有意要『多加以利用』，所以『多蓋』的，但依規定那邊是要填滿土的。照說那不是『結構』必要的，卻與『結構』連在一起」，「依Ｅ棟圖面上Ｅ防火巷旁畫有石塊圖樣，應是外舖石塊內部填土之護坡……但目前現場是『挑空作停車場使用』」云云（見同上卷一二九、一三○頁）。準此，則能否逕以上述函文暨證詞即謂系爭Ａ１及Ｅ部分地下層係各該大樓之基礎結構，已滋疑問。且上訴人於原審一再主張稱：「系爭Ａ１及Ｅ地下層再下面之地下層尚有基礎結構」、「系爭地下層下方尚有樑柱及蓄水池深入地面……上情為被上訴人所自認，勘驗筆錄：『Ａ部分有水泥，乃因打基礎打的很深，在水泥地下還有一層小房子……在Ｅ下面尚有蓄水池』，足證系爭地下層下方之地基及其他設施始為大樓之基礎結構」、「查關於台北市政府建管處八十六年十一月三日函所謂『……現況係將基礎土地挖除……均屬違建』等語一節……該所謂違建係經伊聲請變更設計，將地下層柱基挑空，防火巷原由地面層通過改由挑空層通過，此有該簽呈可稽……」各等情，並提出該函暨簽呈為憑（見原審上字卷七○、七一、一六七、一七○頁、更㈠字卷二八、八七頁、更㈡字卷二四、六七、八七－八九、二一八、二二○頁）。原審未詳為斟酌，恝置上訴人此項重要之攻擊方法於不顧，遽而為上訴人不利之論斷，自有未合。又原審既於八十三年四月十四日勘驗筆錄載明系爭Ａ１部分地下層一面沿山坡處蓋建擋土牆，另二面為半堵牆高之牆面，有水泥樑注支撐，且一面牆與地下二樓之停車場或避難室為臨，有被鑿開約二公尺作為Ａ１與地下二樓停車場之通道等情屬實（見原審上字卷一九三頁），似謂該Ａ１地下層有四面牆，原審竟認定系爭Ａ１地下層四面僅北面之牆係原有建築（西南二半堵牆為被上訴人砌蓋），亦有認定事實不憑卷內所存資料之違法。次按民法第六十六條第一項所稱之定著物，係指非土地之構成成分，繼續附著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，足以避風雨而達一定經濟上使用目的之構造物或雜項工作物而言。查系爭Ａ１及Ｅ部分地下層，上訴人曾迭次指稱：系爭Ａ１及Ｅ部分為伊原始建築（Ａ１東北側及Ｅ部分東西側主要承重牆面為伊建造），無通道與Ａ或Ｅ棟內部相連，內有樑柱支撐，高約三公尺，地面為水泥或泥土地，Ａ１部分廣達四六一平方公尺，北面有磚牆與Ａ棟地下二層阻隔，西邊有一通往Ａ棟大門外之斜坡道，寬可容車通行，並設鐵捲門於坡道下端。Ｅ部分廣達一三四平方公尺，與緊臨之防火巷用地構成一完整空間，東西面各有磚牆、南面設木板牆、北面鄰斜坡道路形成半堵土牆，且有獨立出入口，有勘驗筆錄及照片可稽，足證系爭Ａ１及Ｅ部分地下層即屬民法第六十六條所稱之定著物，並為建築法上可供獨立使用之建築物等語，並提出系爭地下層分別註明Ａ１部分東、北兩邊有磚牆、西邊為斜坡道及Ｅ部分東西兩邊有磚牆、南邊為木板牆之平面圖影本為證（見原審更㈠字卷二七、三二、八五、八六頁、更㈡字卷二三、二四、二二七、二二八頁）。而觀乎原審於八十四年三月九日勘驗系爭地下層所拍攝之Ｅ９至Ｅ⒓、Ｅ、Ｅ、Ｅ、Ｅ及Ａ８至Ａ等十六幀現場照片（見原審更㈠字卷證物袋內證物），原判決所認定系爭Ａ１及Ｅ部分築牆之情形似又與該現場照片未盡相同。究竟上訴人所構造之系爭Ａ１及Ｅ部分地下層，其頂蓋、樑柱、牆壁及通道，在客觀上是否已達上述得為一定經濟使用目的之獨立建物﹖即待澄清。原審未遑詳為調查明晰，遽以上開理由而為上訴人敗訴之判決，殊嫌速斷。再者，依上訴人提出白雲山莊Ａ、Ｅ棟別墅大厦房地買賣契約第二條分別載明「地下室為乙方（上訴人）所有」之五件契約書，其簽約日期各為「六十七年九月一日、九月二日及六十八年六月十九日、十月二日」（見原審上字卷一七九－一八三頁、更㈠字卷一○九－一一四、二一五－二二七頁）。上訴人並指稱：「本件白雲山莊係一成屋買賣而非預售屋，出售時Ａ１及Ｅ部分均已完成，此觀諸房地買賣契約書中列有門牌地址即明」云云（見原審更㈠字卷八七頁、更㈡字卷二五、二二○頁）。苟上訴人所言非虛，則能否謂上開買賣契約所載之「地下室」為不存在，即非無再進一步研求之餘地。原審未詳為深究，徒以該買賣契約書之地下室係指核准登記者為限，進而為不利於上訴人之判決，尤有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭