最高法院八十八年度台上字第一五五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一五五號

上訴人

妙香園有限公司

法定代理人

江 莉 芳

訴訟代理人

姜 志 俊律師

訴訟代理人

陳 秀 卿律師

訴訟代理人

林 世 芬律師

被上訴人

儷池企業有限公司

法定代理人

楊洪玉珠

訴訟代理人

李富美律師

右當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十一日台灣高

等法院第二審判決（八十六年度重上字第一五○號），提起一部上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張：訴外人楊淑貞（被上訴人公司籌備期間之負責人）於民國八十三年八月二日向上訴人承租其原經營帝王飯店之台北市○○路○段九一巷二九號、三十一號與大安路一段一三五號房屋（地上七層、地下二層）暨一切飯店生財設備，約定作為經營旅館、飯店之用，租期自八十三年八月二日起至九十一年八月一日止。迨至八十三年十月間伊公司依楊淑貞與上訴人間所簽訂租約第十六條之約定，繼受楊女上開租約之一切權利義務及押租金新台幣（下同）一千二百萬元之返還請求權，並經上訴人同意承認，由伊給付爾後租金至八十五年十月止（月租金原為一百八十萬元，八十五年九、十月各為一百八十九萬元），及交付如原判決附表（下稱附表）所示之九紙支票與上訴人以支付八十五年十一月至八十六年七月之租金。詎自八十五年九月二十五日起，因系爭租賃房屋之基地坐落於第四種住宅區，依法不得經營旅館業，伊因而被迫停止營業致無法繼續使用收益系爭房屋，上訴人顯不能提供合於約定使用、收益之租賃物，而陷於給付不能狀態，伊已於八十五年十二月十九日通知上訴人終止租約，上訴人自應將押租金、溢收之租金或支票返還等情，爰依民法第七十一條、第二百四十六條第一項、第二百二十五條及第二百六十六條之規定，求為命上訴人返還伊押租金一千二百萬元、溢付八十五年九月二十五日起至同年十月三十一日止租金二百二十六萬八千元及自訴狀繕本送達翌日起加算法定遲延利息，並返還伊如附表所示九紙租金支票之判決（按：遲延利息部分被上訴人原請求自八十五年十二月二十日起算，迨至原審始減縮自訴狀繕本送達翌日即八十六年一月十二日起算；另請求返還支票部分，原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，上訴人對之未聲明上訴而告確定）。

上訴人則以：兩造迄未約定系爭房屋作為經營旅館、飯店使用，依租約第十五條約定內容，亦未載明該房屋應得合法經營旅館或飯店。被上訴人係因在系爭房屋從事應召女郎色情營業，遭警查獲始勒令停業，伊自簽約日起即將系爭租賃物交付被上訴人使用至八十六年一月六日返還該房屋止，自已履行出租人義務。被上訴人以可歸責於己之事由終止兩造租約，依租約第二、六條約定，伊可扣抵八十五年一月六日起至九十一年八月一日止之押租金八百三十五萬八千三百三十元及房屋受損二百七十二萬八千一百元，餘額再與被上訴人自八十五年十一月二日起至八十六年一月六日所欠租金四百零九萬五千元、八十四年八月二日起至八十五年二月一日止之租金營業稅三百十二萬九千八百五十三元相抵銷，被上訴人已無押租金可資請求歸還等語，資為抗辯。

原審就被上訴人請求上訴人給付一千四百二十六萬八千元本息部分將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如被上訴人之聲明，無非以：被上訴人主張其繼受訴外人楊淑貞與上訴人於八十三年八月二日所簽訂系爭房屋暨生財設備租約之一切權利義務與返還一千二百萬元押租金請求權，已由上訴人同意追認，並即交付租金至八十五年十月止，及簽付如附表所示九紙自八十五年十一月至八十六年七月止之租金支票與上訴人等事實，業據其提出房屋租賃契約書為證，並為上訴人所不爭，自足信為真實。

上訴人雖以上開情詞置辯，惟查系爭租賃房屋基地坐落於第四種住宅區，依法不得經營旅館業，有台北市政府工務局建築管理處（下稱台北市府建管處）八十六年八月八日北市工建照字第八六六七二八○七○○號函可稽，復經系爭房屋轄區警員陳冠宇證明該房屋因坐落於第四種住宅區，依法不得經營旅館業等語屬實，已見被上訴人主張其公司因租賃之房屋坐落於住宅區，依法不得經營旅館業乃自八十五年九月二十五日起停止營業等情，誠非子虛。且上訴人抗辯被上訴人停止營業係因經營色情行業所致一節，據台北市政府警察局大安分局（下稱台北市府大安警分局）八十六年九月二十二日北市警安行字第八六六二三五一一○○號函所載，均非被上訴人公司媒介或經營色情，被上訴人經營之儷池飯店亦未因之遭勒令停業，而係台北市政府執行「八五九專案」後始自行歇業（與被迫停止營業無異）；殊非因經營色情而被勒令停業可比，上訴人執此抗辯，要非可採。次依系爭房屋租賃契約書第一條及第十五條之記載，本件租賃標的物除系爭房屋外兼含原帝王飯店之生財設備，雙方更約定被上訴人了解承租房屋所在地之使用分區，政府規定許可申請營業登記時，上訴人願無條件配合提出必要文件及在申請書上蓋章，足認兩造約定系爭房屋作為合法經營旅館之用無疑。茲系爭房屋既因坐落第四種住宅區而不得經營旅館業，台北市政府又予取締致被上訴人自八十五年九月二十五日起停止營業，上訴人已不能提供合於約定之租賃物，其給付即告不能，是被上訴人據以提前終止租約，自與租約第二條約定有間，上訴人應不得依該條約定扣除押租金八百三十五萬八千三百三十元。且被上訴人自八十五年九月二十五日起，既因上訴人不能提供合於約定使用收益之租賃物，而得免為對待給付，則上訴人自是日起至八十六年一月六日止之租金亦不得再向被上訴人為請求。另依上訴人簽收租金支票之付款簽收簿暨支票金額記載，顯見八十四年八月至八十五年一月兩造所約定之租金營業稅，係以被上訴人改善消防設施所支付之工程費用予以扣抵，並經上訴人同意無誤。再系爭房屋於八十六年一月六日點交時，兩造均同意按現狀交還，有雙方不爭之點交紀錄可憑，則上訴人事後再謂系爭房屋受有損害，被上訴人應負責修理費用為二百七十二萬八千一百元等語，洵非有據，上訴人所為上開抵銷等之抗辯，均無足取。從而，被上訴人依民法第二百六十六條第二項有關不當得利之規定，訴請上訴人給付上開押租金及租金計一千四百二十六萬八千元本息，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按民法第二百六十六條規定雙務契約危險負擔之成立，必以因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部或一部不能始足稱之。且該條所稱之「給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須契約成立後之「嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不能」

或給付違反強行規定之「法律上不能」。查原審固依上開台北市府建管處函認定系爭租賃之房屋基地因坐落第四種住宅區，依法不得經營旅館業，致上訴人給付不能，惟該建管處函僅稱依台北市使用分區管制規則第九條之規定，系爭房屋基地使用未包含一般旅館業云云（見原審卷一二二頁），其不得經營旅館業似屬取締規定。果爾，則能否逕認系爭房屋為違反強行規定之「給付不能」，已滋疑問。且依兩造所訂租賃契約書第十五條所載，兩造均已知悉系爭房屋基地之使用分區，契約全文似未約明「上訴人應提供得合法經營旅館業之房屋」之任何字句。原審竟以上開租約第十五條雙方曾約定政府許可申請營業登記時，上訴人願無條件配合等由即臆斷兩造有約定上訴人須提供合法經營旅館之房屋，進而為上訴人不利之判決，亦有未洽。又上述租約第十五條既載明兩造了解系爭房屋基地之使用分區，依法不得經營旅館業，該所謂「給付不能」之情形於契約訂立時似已存在。乃原審判定被上訴人基於同一原因（房屋基地之使用分區）而停止營業，似亦屬因可歸責雙方當事人事由之「自始不能」，而非因不可歸責於雙方當事人事由之「嗣後不能」。準此，則本件有無上開民法第二百六十六條規定之適用，依上說明，即非無再進一步研求之餘地。其次，上開台北市府大安警分局函說明欄四、五分別載明：「該址自八十五年十月起本市執行『八五九專案』

全面掃蕩可疑色情場所後，已自行歇業至今」、「檢附該址被查獲色情之相關資料影本乙份」各等語（見同上卷一四九、一五○頁），似已說明被上訴人因經營不當行業而自行歇業。原審未遑詳為調查明晰，徒單憑證人陳冠宇片面之證詞，遽謂被上訴人因系爭房屋基地不得經營旅館業始於八十五年九月二十五日停止營業，尤嫌速斷。上訴論旨執以指摘此部分原判決不當，求為廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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