最高法院八十八年度台上字第一五八八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一五八八號

上訴人

乙○○

上訴人

楊文獻

共同訴訟代理人

陳昆明律師

被上訴人

郁成營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

何春源律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月八日台灣高等

法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第三八號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其該部分之訴及追加之訴，係以：上訴人就其主張被上訴人於民國八十二年二月十一日將被上訴人郁成營造有限公司（下稱郁成公司）之牌照及股東股權等出賣予伊之事實，已據提出契約書為證。被上訴人對於郁成公司為系爭契約之出賣人、上訴人楊文獻為買受人，並無爭執。

被上訴人雖否認被上訴人甲○○亦為出賣人，上訴人乙○○併為買受人；但查被上訴人於第一審已自認甲○○亦係系爭契約之出賣人，郁成公司於八十三年七月十二日、八十三年八月十三日寄發予乙○○之郵局存證信函，及乙○○寄發予甲○○之郵局存證信函，均表明乙○○確為系爭契約之買受人，足徵其亦為買受人。系爭契約第二條標的說明記載：「㈠乙級營造牌照㈡現聘任乙位技師㈢現已完工及尚未完工之業績㈣八十二年度會員證」等項，並未約定被上訴人應辦理增資及申請升等為甲等營造業之登記。上訴人雖主張：被上訴人確有保證可升等云云，惟為被上訴人所否認，證人魏耀文、陳素端先後證述之情節不一，無非附和之詞，不足採信。而買賣價格係依買賣雙方供需之因素及條件之不同而定，不得以系爭買賣價格為新台幣（下同）一千四百六十萬元，即認其必定包括增資及營造牌照升等；上訴人買受營造廠商，目的在轉售牟利，其於系爭契約成立後，積極辦理郁成公司升等，乃為得較高之利潤，不能執此遽認被上訴人於簽約時有可升等之保證。上訴人以被上訴人應配合辦理郁成公司升等，經伊催告仍不履行，已屬違約為由，解除契約，難認有據。其依系爭契約第七條第一款及民法第二百五十九條第一款、第六款規定，請求被上訴人加倍返還已收取之價金共計一千四百二十二萬元並加付法定遲延利息，及請求郁成公司將伊所購登記該公司名義之坐落高雄縣林園鄉○○○段苦苓腳小段四六六之一一地號土地應有部分八分之一，及其上建物門牌高雄縣林園鄉中門村一三二巷二一之二號所有權全部，辦理移轉登記予伊，如無法移轉時，被上訴人應給付伊二百三十萬元，洵非正當，不應准許。次查被上訴人既未保證郁成公司可升等，則上訴人主張：被上訴人以郁成公司係具有升等為甲等營造業資格之公司詐騙伊云云，即非可採。至於郁成公司於系爭契約訂立前，雖已將該公司所有之不動產出售他人，違反營造業管理規則第三十一條第一項第十一款之規定，惟該不動產非系爭買賣之標的，且上訴人於訂約前即可於登記簿上查知該不動產有無轉讓之情形，系爭契約訂立時，郁成公司亦尚未經主管機關撤銷其登記證書，不得以該公司於八十四年六月二十七日經台灣省政府建設廳公告註銷營造業登記證書，即認被上訴人有詐欺情事或構成侵權行為。從而，上訴人主張撤銷其意思表示，依民法第一百十四條、第一百七十九條、第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條、公司法第二十三條規定，請求被上訴人給付七百十一萬元及加付法定遲延利息；及請求郁成公司將系爭房地辦理所有權移轉登記予伊，如不能移轉時，被上訴人應償還其價額，洵屬無據，不應准許。末查系爭契約係以郁成公司為乙級廠商為買賣標的，該公司於系爭契約訂立時，既未經主管機關註銷其登記證書，尚屬存在，系爭買賣自非以不能之給付為標的，無民法第二百四十六條第一項前段、第二百四十七條第一項規定之適用，上訴人主張系爭契約無效，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，亦屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按營造業之登記分甲、乙、丙三等。以乙等營造業登記書連續三年承攬工程竣工累計額達一億五千萬元以上，資本額在二千二百五十萬元以上，置有技師一人以上者，得申請登記為甲等營造業者。又營造業者有設立登記之不動產未經主管機關核准，擅自轉讓情事者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後，撤銷其登記證書，並刊登公報。內政部頒營造業管理規則第五條、第九條第一項、第三十一條第一項第十一款分別定有明文（見第一審卷六三至六七頁）。是營造業者承攬工程業績，及有無違規將其設立登記之不動產轉讓他人，均屬攸關其資格之重要事項。上訴人主張：甲○○向伊諉稱郁成公司之業績已達一億五千萬元以上，符合申請甲等營造牌照資格，該公司現有設立登記之不動產，坐落花蓮市○○路三五一號、花蓮縣玉里鎮○○街六號建物，可待伊另購入不動產登記該公司名義後始取回云云，致伊誤信是實，而與被上訴人訂立系爭契約。惟郁成公司實際業績並未達一億五千萬元，其申請晉升等級，業經台灣省政府建設廳駁回，且上開不動產早於七十五年間即出賣他人，違反上開規則第三十一條第一項第十一款規定，嗣由內政部核定註銷其營造業登記證書，經台灣省政府建設廳公告在案等語。已據提出郁成公司承包工程明細、工程經歷表、營造業不動產地點及價值表、契約書、建物登記簿謄本、台灣省政府建設廳函及公告為證（見第一審卷六至九頁、一七至二一頁、三三至五五頁、原審上字卷九一至九八頁）。倘若非虛，則上訴人主張：甲○○對伊詐欺，伊得撤銷意思表示，被上訴人並應負侵權行為損害賠償責任等語，是否毫無足採，即非無研求餘地。原審就此未詳加調查審認，遽以上開理由，而為上訴人不利之認定，殊嫌速斷。次查營造業者其等級之登記（即所謂牌照）及業績，性質上不得轉讓。系爭契約第一條約定：乙方（即被上訴人）將其所有牌照、全部股權、業績等悉讓由甲方（即上訴人）或其指定之第三者承受，第二條標的說明載明：㈠乙級營造牌照㈢現已完工及尚未完工之業績各等語（見第一審卷二一頁），倘其真意係以郁成公司之乙等營造業登記及業績為讓與之標的，則能否謂其非以不能之給付為契約之標的，自滋疑義。原審就此未予推闡明晰，遽認系爭契約為有效，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭