最高法院八十八年度台上字第二二一○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二一○號

上訴人

延泰旅行社有限公司

法定代理人

陳榮華

被上訴人

台北市私立十信高級工商職業學校

法定代理人

陳朝經

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十四日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第二八八號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

查，本件被上訴人台北市私立十信高級工商職業學校（下稱十信工商）之法定代理人已更易為陳朝經，有台北市政府教育局函為憑，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敍明。

次查，被上訴人主張：被上訴人十信工商於民國八十六年元月十六日與上訴人簽訂國外旅遊契約書，由上訴人承辦於八十六年三月二十九日前往泰國作五日遊，團員共計一百十四人，每位團員之旅遊費為新台幣（下同）一萬元，十信工商隨即交付面額為十七萬四千元之支票與上訴人供作訂金之支付。被上訴人甲○○亦於八十六年元月十五日與上訴人簽訂國外旅遊契約書，由上訴人承辦於八十六年三月二十九日前往泰國作五日遊，團員計八十九人，每位團員之旅遊費為一萬元，甲○○即交付面額為十三萬三千五百元之支票與上訴人供作訂金之支付。上訴人竟於八十六年三月十日以存證信函通知伊上開旅行團無法於八十六年三月二十九日出團云云，致使伊之前開「泰國五日遊」，均無法於八十六年三月二十九日出國旅遊。依兩造所簽訂「國外旅遊契約書」第十二條第一項、第二項之約定，上訴人自應賠償伊旅遊費用百分之三十即十信工商三十四萬二千元、甲○○二十六萬七千元等情。求為命上訴人給付被上訴人十信工商三十四萬二千元、甲○○二十六萬七千元之判決。

上訴人則以：伊於八十六年三月十日所發之存證信函乃是告知「旅行社之變更」，即通知已將契約轉讓其他旅行業，依照所訂之合約第十七條第二項約定：「甲方於出發後始發覺或被告知本契約已轉讓其他旅行業，乙方應賠償甲方全部團費百分之五違約金……」，而伊是於八十六年二月中旬，即告知轉約之事實，且被上訴人也依轉約之事實，陸續將證照等文件資料交與白創仁，由新台旅行社辦理，足見被上訴人均有同意移轉之事實，故應不得向伊請求違約金，縱得請求違約金，亦不得超過全部團費百分之五等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：查，被上訴人主張之前開事實，業據其提出國外旅遊契約書、收款確認單、存證信函等影本各二份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖辯稱，被上訴人均同意移轉由新台旅行社接辦「泰國五日遊」，並提出其於八十六年三月三日之傳真函及同年三月十日之存證信函為證。然被上訴人則否認有為同意之表示，而依上訴人所提出之傳真函及存證信函之內容觀之，僅係將上訴人公司之經理即本件系爭旅遊承辦人白創仁離職前往新台旅行社任職，要求被上訴人轉往該新台旅行社由白創仁承辦旅遊等情事通知被上訴人而已，並無被上訴人已經同意移轉他人承辦之證據。上訴人在第一審聲請訊問之證人白創仁亦因行蹤不明未能傳喚到場作證，上訴人復無法舉證證明被上訴人確有同意之事實，上訴人所辯殊無可採。況系爭旅遊既由上訴人公司承辦，縱其公司經理白創仁離職，仍應由上訴人繼續辦理，始為正理，上訴人自不得以其職員離職為藉口拒絕辦理。系爭旅遊迄今均未成行，顯係上訴人單方不予承辦之故，即屬系爭旅遊契約書第十二條約定：「因可歸責於乙方（即上訴人旅行社）之事由致甲方（即被上訴人）之旅遊活動無法成行者，應負損害賠償責任」之情形，應由上訴人依該條第二項後段之約定賠償被上訴人之損害；上訴人抗辯應適用系爭契約書第十七條第二項之約定：「甲方（即被上訴人）於出發後始發覺或被告知本契約已轉讓其他旅行業，乙方（即上訴人）應賠償甲方全部團費百分之五違約金，……」云云，自無可取。被上訴人主張，上訴人應依兩造所訂之契約書第十二條、第二十三條第一項第三款約定負損害賠償責任，自屬有據。是被上訴人主張，上訴人應賠償旅遊費用百分之三十；而被上訴人十信工商係以一百十四人參加、被上訴人甲○○係以八十九人參加泰國五日遊，每位團員之費用皆為一萬元，被上訴人十信工商之旅遊費共計一百十四萬元，被上訴人甲○○之旅遊費共計八十九萬元，依此計算（按兩造契約末頁載明被上訴人已另行加付簽證費與上訴人，自無需再依契約第三十二條第一項第二款扣除簽證費），被上訴人十信工商請求賠償三十四萬二千元（計算方式：1,140,000×30%＝342,000 ），被上訴人甲○○請求賠償二十六萬七千元（計算方式：890,000×30%＝267,000 ），即屬正當，應予准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，於法核無違誤。至於上訴人所提出支票二紙，證明其已收之款項已退還被上訴人乙節，係屬上訴於第三審所提出之新事實、新證據，依法本院不予審酌。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭