最高法院八十八年度台上字第二八八○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二八八○號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

葉忠雄律師

被上訴人

乙○○

右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十九日台灣高

等法院花蓮分院第二審判決（八十七年度上字第六六號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

原審以：被上訴人就其主張：伊所有坐落花蓮市○○段五七四之六六地號土地及其上建物建號一六四九門牌花蓮市○○路五○七巷三○號三層樓房暨增建部分，於民國八十一年四月間設定新台幣（下同）二百萬元抵押權予上訴人，上訴人於八十三年間聲請法院裁定准許拍賣抵押物，並聲請台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以八十三年度民執禮字第一五七三號強制執行事件對伊實施強制執行，查封系爭房地，迄未執行終結之事實，已據提出土地、建物登記簿謄本為證，並有上開強制執行事件案卷可稽，自屬真實。被上訴人另案訴請塗銷系爭抵押權登記，雖經原審以八十四年度上字第九○號判決被上訴人敗訴確定，惟該判決理由係謂：系爭抵押權係被上訴人為分擔兩造間合夥虧損之擔保而設定予上訴人，於被上訴人證明無須分擔合夥虧損即確認上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在前，上訴人受擔保之權益仍然存在，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權之設定登記等語。足徵被上訴人主張系爭抵押權並非伊向上訴人借款之擔保，尚非無據。上訴人辯稱：被上訴人向伊借款二百萬元，伊交付現金一百五十萬元及另紙以花蓮市第二信用合作社玉里分社為付款人、票號三三六五○五號、金額五十萬元之支票予被上訴人，被上訴人設定系爭抵押權予伊為擔保云云，為被上訴人所否認。證人李燦偉證稱：伊於某日下午見到上訴人交款予被上訴人云云，與上訴人所稱係於上午交款等語不符，且上訴人於上開另案已陳明：伊交付一百五十萬元予被上訴人時，並無任何人在場目睹等語，足徵該證人之證言與事實不符，不足採信。證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書黃盛林雖證稱：兩造有談及支付利息之事等語，惟該證人並未目睹上訴人交付借款二百萬元予被上訴人，不能證明是否因借款而約定利息。又支票係無因證券，上訴人交付上開支票予被上訴人，不足以證明兩造間有借貸關係存在，且上開支票係因兩造合夥向訴外人張混評購買房屋，交付予張混評，因未依約支付價金，而遭張混評沒收，業經證人張混評、郭月雪、盧玫蓉證述綦詳。上訴人既不能證明其有交付系爭借款予被上訴人，其上開抗辯自非可採。按八十五年十月九日修正公布之強制執行法第十四條第二項規定：執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。上訴人對於被上訴人之系爭借款債權既不存在，被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求撤銷系爭強制執行程序，洵屬正當，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

查被上訴人係主張：伊設定系爭抵押權予上訴人係為供兩造合夥虧損之擔保，兩造間並無借貸關係存在，因上訴人於上開另案抗辯對伊有借款債權二百萬元存在，以系爭抵押權為擔保云云，伊之權利有受侵害之危險等情，請求確認兩造間二百萬元借款債權不存在；並以合夥未經清算，系爭抵押權所擔保之債權是否發生尚未確定，上訴人不得行使系爭抵押權聲請拍賣抵押物為由，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序（見第一審卷六七、九六頁）。似未主張：系爭抵押權係擔保上訴人之二百萬元借款債權，並以該借款債權不存在為由，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及提起債務人異議之訴。果爾，則第一審判決確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，就當事人未聲明之事項而為判決，即有未合。次查被上訴人主張伊設定系爭抵押權予上訴人，係為供兩造合夥虧損之擔保。原審就兩造合夥有無虧損未予調查審認，遽以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，撤銷系爭強制執行程序，亦難謂合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭