最高法院八十八年度台上字第二八九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二八九號

上訴人

辛 ○ ○

上訴人

癸○○○

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

己 ○ ○

上訴人

壬 ○ ○

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

庚 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

　　　　　　　丙 ○ ○

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人辛○○、上訴人乙○○、庚○○對於中華民國

八十七年三月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第五五六號

），各自提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

查本件上訴人辛○○、癸○○○、甲○○、戊○○、己○○、壬○○（下稱辛○○等）以其共有之坐落高雄市○○段六一八之二號土地（下稱系爭土地），為上訴人乙○○、庚○○、被上訴人丁○○、丙○○無權占有，而本於物上請求權請求被上訴人交還土地。其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定。上訴人辛○○上訴之效力，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，及於未上訴之共同訴訟人，爰併列癸○○○、甲○○、戊○○、己○○、壬○○上訴人，合先說明。

次查本件上訴人辛○○等主張：系爭土地為伊共有，上訴人乙○○、庚○○及被上訴人丁○○、丙○○無權占用如原判決附圖（下同）所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地，建築房屋，共同使用，爰本於所有權，求為命乙○○將Ａ部分地上房屋拆除，並與庚○○、丁○○、丙○○遷讓交還Ａ、Ｂ部分之系爭土地之判決（按辛○○等請求拆除Ｂ部分地上房屋部分，經第一審為其敗訴之判決，未據辛○○等聲明不服）。

上訴人乙○○、庚○○、被上訴人丁○○、丙○○則以：系爭土地上門牌高雄市○○路一二三巷一二號之未保存登記房屋，係乙○○之父吳石批所建造，吳石批於民國六十九年間死亡後，由乙○○之兄，即庚○○之夫，丁○○、丙○○之父吳璧瓊繼承使用，吳璧瓊於八十六年四月間死亡，該屋由庚○○居住使用，屋內堆置之機具非乙○○所有，丁○○、丙○○並未占用，且乙○○、庚○○以行使地上權之意思，和平繼續公然在該地上建有房屋已二十年以上，依取得時效規定，得請求登記為地上權人，乙○○已於八十六年一月間向地政事務所申請為地上權登記，辛○○等不得請求拆屋還地等語，資為抗辯。

原審以：系爭土地之Ａ、Ｂ部分，即門牌高雄市○○路一二三巷一二號未保存登記房屋，分前、後部分，後面Ｂ部分面積三五平方公尺，為土造波浪板屋，供電年月最早為三十年三月，用戶原為已故之吳石批，為興建甚久遠之建物，有台灣電力股份有限公司鳳山營業處（下稱台電公司）函可稽，並經原審勘驗明確。乙○○係二十五年七月三日生，無可能由其建造該屋，應係吳石批生前所建造，原始取得所有權。吳石批於六十九年間死亡，果Ｂ部分房屋無權占有系爭土地，則吳石批對辛○○等應負之拆除地上物義務，應由其全體繼承人共同繼受；吳石批之繼承人除乙○○外，尚有吳璧瓊（已於八十六年四月間死亡，繼承人為庚○○、丁○○、丙○○等），及吳國梁，有戶籍謄本在卷可考，因公同共有物之處分，及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得全體公同共有人全體之同意，而拆屋屬事實上之處分行為，辛○○等未以吳石批之全體繼承人為被告，僅請求乙○○、庚○○、丁○○、丙○○四人將該Ｂ部分土地上之房屋拆除、欠缺被告之適格而無理由，業經原審駁回其此部分之訴，然使用房屋必占有基地，二者不可分，乙○○、庚○○、丁○○、丙○○尚無權拆該Ｂ部分之房屋，無從交還該部分之基地，則辛○○等請求交還目前尚有房屋存在之該部分土地，自有未合，不應准許。至Ａ部分系爭土地面積四八平方公尺，為鐵架、鐵皮波浪板屋，係乙○○於八十三年間拆除部分吳石批所建舊屋後再為興建，此有房屋稅籍登記表、台電公司函及高雄市政府工務局違章建築處理隊簡便行文表可參，兩造亦不爭。乙○○雖否認占用，惟乙○○於第一審，即提出四鄰證明書、里長證明書，並具狀陳明其在該處居住二十年以上，其戶籍亦設於高雄市○○路一二三巷一二號，證人鄭平村即該里里長證稱：該屋內所堆置之工具係乙○○及其子所使用云云。庚○○於勘驗時並自認占有使用該屋云云，是Ａ部分房屋乃乙○○建造，而由乙○○、庚○○共同占有，堪以認定。至辛○○等主張丁○○、丙○○兄弟亦占用乙節，無非以八十六年七月三十一日勘驗時庚○○（丁○○、丙○○之母）陳稱：房屋係由伊及子女使用云云為據；惟查丁○○（四十一年六月十二日生），丙○○（四十四年一月二十一日生）均係年逾四十歲已婚之成年男子，二人戶籍設於高雄市○○路一三九巷三號，非在該房屋，有戶籍謄本可稽；勘驗時亦未在場，庚○○乃年近六旬（二十年二月生）之喪偶婦人，居住於該屋，偶而兒女返家省親，不能以其所為此項陳述，遽認丁○○兄弟亦有為己管領占用；辛○○等對丁○○、丙○○提起給付之訴，自應就丁○○、丙○○二人占用之積極事實負舉證責任，非由丁○○、丙○○證明其未占用，辛○○等既未能舉證證明，其請求丁○○、丙○○自系爭土地遷出交還，尚非有據。次按占有人因時效而得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，但此係就「占有人以其因時效取得地上權登記請求權，以已具備時效取得地上權之要件向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條公告期間提出異議。地政機關依土地法第五十九條第二項規定予以調處，而土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求拆屋還地，此時占有人占用該地有無正當權源」之情形而言，其前提係占有人已向地政機關為地上權登記之申請，且經受理者，始有其適用。查乙○○雖於八十六年（原判決誤繕為八十一年）一月十三日向地政機關申請為地上權登記，惟辛○○等已於八十五年十一月十六日以存證信函催告乙○○拆屋還地，有存證信函可證。乙○○提出該申請，地政機關以「未於一宗土地之特定部分主張地上權者，申請人應先行單獨申請測繪地上權位置圖」為由認依法不應登記，於八十六年三月五日予駁回其申請；其地上權登記之申請，既因程序不合致遭駁回，形同未為申請，即無由為時效取得地上權之實體裁判。況依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實者，始足當之，占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，故乙○○主張以行使地上權之意思而占有訟爭土地，應負舉證之責；乙○○、庚○○已自承無法證明其有行使地上權之意思云云，且乙○○於八十六年七月二十九日警訊時並陳稱：「（系爭土地）原為公祠土地，我父親向吳玉枝（已故）所購買」云云，既認其父購買，當係以所有之意思而占用，尚難認其有以行使地上權之意思為占有，則其所謂，以行使地上權之意思使用系爭土地云云，非屬可信。至庚○○則未曾向地政機關申請為地上權登記，是乙○○、庚○○辯稱：已依時效取得地上權云云，均無足採。縱乙○○、庚○○占用達二十年以上，亦不能認已時效取得地上權，則無再訊問證人吳陳鵠、羅芳壯、楊吳敏、吳添福之必要。爰將第一審所為命乙○○、庚○○、丁○○、丙○○遷讓交還Ｂ部分系爭土地及命丁○○、丙○○遷讓交還Ａ部分系爭土地部分之判決廢棄，改判駁回上訴人辛○○等該部分之訴；維持第一審所為命辛○○將Ａ部分土地上房屋拆除，並與庚○○將Ａ部分遷讓交還辛○○等部分之判決，駁回上訴人乙○○、庚○○之上訴。

關於廢棄發回部分：按土地與房屋為各別之不動產，分別有獨立之所有權，惟房屋性質上不能與土地分離而存在，即占有房屋必定占有該房屋之基地。占有房屋是否有正當權源，與占有基地是否有正當權源，二者間並無必然之關係。倘房屋占有基地有正當權源，而房屋之占有者對房屋及其基地均無占有權源，抑或房屋占有基地無正當權源，而房屋之占有者對基地亦無占有權源，基地所有人對該占有者，非不得行使物上請求權。查乙○○、庚○○、丁○○、丙○○是否占用Ｂ部分系爭土地﹖其占有有無正當權源﹖均未見原審調查審認，徒以乙○○、庚○○、丁○○、丙○○無權拆除該Ｂ部分地上房屋為由，遽為不利於上訴人辛○○等不利之論斷，殊嫌疏率。關此事實既尚未明瞭，本院即無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。辛○○等上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回辛○○等其餘上訴部分：按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（本院二十九年上字第一○六一號判例意旨）。原審依取捨證據、認定事實之職權行使，以：被上訴人丁○○、丙○○否認占用系爭土地之Ａ部分地上鐵架、鐵皮波浪板屋，彼二人均為年逾四十歲之已婚成年人，戶籍設高雄市○○路一三九巷三號，於勘驗現場亦未在場，不能因其母庚○○陳述該屋由其與子女使用云云，即斷認被上訴人有管領使用之事實，辛○○等復未能積極舉證被上訴人丁○○、丙○○占有Ａ部分系爭土地，而為其不利之判斷，經核尚無違誤。辛○○等上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。

關於駁回上訴人乙○○、庚○○上訴部分：按主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地二十年以上之事實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，固為本院所持之見解，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用。未依法請求登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人。原審依取捨證據、認定事實之職權行使，以：系爭土地Ａ部分地上鐵架、鐵皮波浪板屋係上訴人乙○○所建，然其非以行使地上權之意思占有，上訴人庚○○未曾向地政機關申請為地上權登記，均非地上權人，而為上訴人乙○○、庚○○不利之判斷，經核並無違誤。至原審其他贅論部分，與判決之結果不生影響。乙○○、庚○○上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴人辛○○等之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人乙○○、庚○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭