最高法院八十八年度台上字第三一八四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三一八四號

上訴人

龍碁建設有限公司

法定代理人

趙耀棟

被上訴人

甲○○

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二日台灣高等法

院台中分院第二審判決（八十七年度上字第七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十三年八月六日向第一審共同被告弘林建設股份有限公司(下稱弘林公司)、劉宗烈訂購「歡樂１＋１」集合住宅大樓Ｇ棟第九樓編號「Ｇ玖號」房屋及其座落台中縣太平市○○段一一三之三一二號基地應有部分（下稱系爭房地），總價新台幣（下同）三百二十萬元，已付款七十四萬四千元，興建中由上訴人概括承受弘林公司、劉宗烈對該大樓之權利義務，並通知伊，該大樓業已完工，但未興建系爭房屋，致給付不能，經催告上訴人返還伊已交付價金，均置之不理等情，爰本於買賣及併存之債務承擔關係，求為命上訴人及弘林公司、劉宗烈連帶給付伊七十四萬四千元，並加付自起訴狀繕本送達翌日即八十六年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人請求弘林公司、劉宗烈連帶給付部分，經第一審判決被上訴人勝訴，未據弘林公司、劉宗烈聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：伊雖承受弘林公司、劉宗烈對該大樓之權利義務，因該大樓之基地面積減少，原設計圖已變更，被上訴人所買該Ｇ玖號房屋不在變更設計之範圍，伊於承受該大樓之權義時，並無該Ｇ玖號房屋等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張其於八十三年八月六日與弘林公司、劉宗烈，簽訂系爭房地買賣合約，已付款七十四萬四千元，該大樓雖已完工，但系爭Ｇ玖號房屋未為興建，致給付不能，經催告上訴人及弘林公司、劉宗烈退還買賣價款，均置之不理之事實，有土地及房屋預定買賣合約書、郵局存證信函為證，上訴人亦不否認該大樓Ｇ棟第九樓原為四戶，嗣減少二戶，系爭Ｇ玖號房屋未為興建等情，並有八十三年三月及八十四年七月建造執照（變更設計）申請書暨所附申請人名冊影本可資對照，核與證人即建築師李坤霖證述情節若合符節。又上訴人於八十四年六月二十六日與弘林公司具名通知被上訴人，表示完全照約履行完工，亦有被上訴人提出蓋用二公司名義之通知單為證，上訴人對其真正亦不爭執，且該大樓係於八十四年七月間始申請變更設計，上訴人早於八十四年六月十日受讓該大樓之權利義務，復於同年六月二十六日與弘林公司具名通知被上訴人，則上訴人承受系爭工程，對於系爭Ｇ玖號房屋乙戶之存在，要難諉卸不知情而未予承受。又上訴人已自承其於八十四年六月十日簽訂讓渡協議書，約定其承受弘林公司、劉宗烈對該集合住宅大樓之權利義務，因該集合住宅大樓之基地面積減少，乃於八十四年七月間變更其原設計圖，其於承受該大樓之權利義務時，該大樓僅蓋至四樓，伊繼續興建歷時二年等語；觀之上訴人與弘林公司及劉宗烈簽訂之上開讓渡協議書，亦約定弘林公司、劉宗烈將該大樓及其基地之權利義務由上訴人概括承受；且弘林公司負責人劉彥麟係劉宗烈之妹，有戶籍謄本足按；參以劉宗烈於臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六四二二號詐欺案件偵查中供稱：伊將前記興建中之住宅大樓讓渡與上訴人，因弘林公司於該大樓興建至四樓時倒閉，故將該大樓所有權義讓渡與上訴人，由上訴人接手繼續興建。上訴人說因容積率問題，九樓之四戶必須縮建二戶，否則以後使用執照申請不下來，當時也通知買受人甲○○前來換約；及上訴人公司負責人趙耀棟供稱：前開讓渡協議書內容實在，當時弘林公司蓋到四樓，龍碁公司受讓後，因整個建築土地面積不夠，必須縮減二戶，即九樓四戶須縮減二戶，是原先設計之李坤霖建築師說土地不夠，怕以後申請不到使用執照，需要變更，嗣申請變更起造人名義卻不准各等語；及八十三年三月及八十四年七月建造執照（變更設計）申請書及所附申請人名冊，上訴人於偵查中提出原九層平面圖及分戶面積表，暨於第一審所提原九樓Ｂ區附圖及平面圖，顯見弘林公司及劉宗烈與被上訴人簽訂該合約書時，該大樓已興建至四樓，且原建築執照亦有被上訴人所訂購之系爭Ｇ玖號房屋，嗣因上訴人接手後，無法變更起造人名義，而由原建築師李坤霖將九樓由原來之四戶申辦縮建成二戶至明。即上訴人亦不否認弘林公司依雙方約定，申請辦理起造人名義變更時，為建管單位發覺該基地面積減少，不准弘林公司為起造人名義變更，弘林公司乃於八十四年七月間申辦設計變更，於同年八月二十四日准予變更，變更後減少九樓二戶，其中一戶減少者為被上訴人所購買等情。足證上訴人顯係因無法變更起造人名義，方推由原起造人弘林公司以其名義於八十四年七月間申請建造執照變更設計無訛，上訴人並非未參與變更原設計圖。是上訴人受讓後，就原九層房屋縮建二戶而不興建系爭Ｇ玖號房屋，自屬知情。

又依上開讓渡協議書第三項第四款約定：乙方（指弘林公司、劉宗烈）就編號Ｂ區與承購客戶簽訂之買賣契約，其義務由甲方（指上訴人）承擔履行。該協議書第二項第一款約定劉宗烈應將系爭土地，轉讓與上訴人，此與被上訴人及劉宗烈所簽訂土地預定買賣合約書所載之土地標示相同，至該基地面積減少，乃係出賣人及建商所致之事由，自不影響系爭Ｇ玖號善意承購戶之被上訴人之權益，再由上訴人八十四年六月二十六日通知單以觀，足證其已將概括承受弘林公司、劉宗烈對於該大樓權義之事實通知被上訴人屬實。上訴人參與變更原設計圖，致被上訴人所買系爭房屋經縮減而不在變更設計之範圍，自屬可歸責於出賣人之事由，致給付不能，弘林公司、劉宗烈依系爭土地預定買賣合約書第九條第一項、房屋預定買賣合約書第十六條第一項之約定，應將被上訴人已付價金返還。而上訴人既概括承受弘林公司、劉宗烈對該大樓之權利義務，並以書面通知被上訴人，核其性質應為併存之債務承擔，依民法第三百零五條之規定，上訴人與弘林公司及劉宗烈應負連帶給付責任。從而被上訴人依買賣契約，並本於併存之債務承擔之法律關係，請求上訴人與弘林公司及劉宗烈連帶給付七十四萬四千元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十六年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵無不合，應予准許，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。

按上訴人並未於原審八十七年十月二十七日下午二時四十分審理時為撤銷本件債務承擔之意思表示（見原審卷一○五頁），自不生撤銷債務承擔之問題。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，並提出事實審未曾主張之事證，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭