最高法院八十八年度台上字第九五四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第九五四號

上訴人

豐僑企業有限公司

法定代理人

蔡陳正枝

訴訟代理人

張 賡 堯律師

訴訟代理人

張 嘉 尹律師

訴訟代理人

黃 呈 祿律師

被上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

甲 ○ ○

共同訴訟代理人

陳 里 己律師

共同訴訟代理人

蔡 淑 媛律師

共同訴訟代理人

劉 倩 妏律師

共同訴訟代理人

歐陽志宏律師

參加人

金義興合板股份有限公司

法定代理人

林 良

訴訟代理人

蘇 吉 雄律師

　　　　　　　　陳 雅 娟律師

右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十七日台灣

高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第五七號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人之被繼承人呂滬瀾（民國八十七年八月三十日死亡，被上訴人已於原審聲明承受訴訟）起訴主張：伊於七十六年二月六日受讓訴外人美商美國運通銀行股份有限公司台北分行（下稱運通銀行）對於參加人金義興合板股份有限公司之債權新台幣（下同）一億四千零二萬五千九百三十元五角四分，旋於同年四月四日通知參加人並向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處具狀繼受該院七十四年度執溫字第五七四三號強制執行事件執行債權人地位。上訴人係上開執行事件參與分配之債權人，於該事件同年二月十日第三次拍賣前聲明按第二次拍賣底價承受如原審判決附表（下稱附表）㈠㈡所示之土地及其他不動產。惟上訴人與參加人間原無債權債務關係存在，參加人就上述附表㈠所示四十一筆土地所設定於上訴人債權額六千萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權），係出於雙方通謀虛偽意思表示，上訴人自不得在上開強制執行程序行使承受上開不動產之權利，乃上訴人竟以執行債權人身分聲明承承，尚有未合。又上訴人上述抵押權如不存在，伊應得依法承受而有即受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認上訴人對於參加人前開抵押債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（呂滬瀾於第一審以參加人為共同被告，訴請其塗銷抵押權登記部分，經原審更審前判決呂某敗訴後，未據其聲明上訴；又其請求參加人確認上開抵押債權不存在部分，同經原審更審前判決參加人敗訴，亦未據參加人聲明上訴。另參加人於原審更審時以第三人之地位，為輔助呂滬瀾而聲請訴訟參加，雖經上訴人聲請原審駁回其參加，但原審以裁定駁回上訴人之聲請後，上訴人則未對之聲明不服）。

上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權乃參加人向伊購買四船柳安原木所欠之貨款，有統一發票四紙可憑，總計金額為七千零九十一萬九千七百十元五角。且該抵押權設定契約書係載明供提貨擔保，適與伊公司六十八年度申報營利事業所得稅之應繳帳款及發票金額相符，伊對參加人確有抵押貨款債權存在，況被上訴人為第三人提起確認伊與參加人間上述債權不存在訴訟，亦無確認之法律上之利益等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：㈠、查訴外人運通銀行截至七十六年二月六日止共貸與參加人本金一億四千零二萬五千九百三十元五角四分等情，已為參加人所不否認，且被上訴人於同日受讓運通銀行對參加人之上述債權及抵押權，並通知參加人及具狀向執行法院聲明繼受上開執行債權人地位等事實，亦有該銀行與被上訴人於同日簽訂之讓與債權暨抵押權合約書、運通銀行與被上訴人於同年四月四日聯名發出之台北郵局三十六支局八三七號債權讓與通知存證信函、運通銀行陳報狀、被上訴人民事執行聲明狀及運通銀行函送之七十六年度會計帳冊等件為證，復有高雄地院七十四年度執溫字第五七四三號民事執行卷可考，自堪信為真實。

上訴人抗辯被上訴人受讓運通銀行之債權為虛偽一節，迄未舉證以實其說，要非可採。又上訴人主張其對參加人之系爭貨款債權及六千萬元抵押權苟係上訴人與參加人通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定，應屬無效，且為自始確定當然不生效力，上訴人自不得在強制執行程序中列居執行債權人之地位。任何參加人之債權人即得因上訴人欠缺承受附表㈠所示不動產之資格而隨時主張上訴人之聲明承受為無效，附表㈠所示之不動產亦必再進行拍賣程序，任何參加人之債權人均得聲明按前次拍賣底價承受該不動產而獲取差價利益。再者，上開高雄地院七十四年度執字第五七四三號執行事件查封拍賣之土地計六十二筆，其中運通銀行僅就附表㈡所示之十九筆土地之第一順位抵押權有優先受償之權，其餘四十三筆土地之第一、二順位抵押權人分別為彰化商業銀行、中國農民銀行，本金債權計為一億九千五百三十六萬六千六百二十一元，其他參加分配之本金債權共約六億餘元，有該執行卷可稽。而該十九筆土地之承受底價為七千七百七十四萬三千元，承受當時預估應納之土地增值稅為二千七百十二萬二千六百三十二元，兩相扣除該十九筆土地之承受底價已不足清償被上訴人之執行債權八千萬元。況上訴人對參加人之系爭貨款及六千萬元抵押權，如確為通謀虛偽意思表示，亦無上訴人聲明承受之價款足以清償被上訴人債權之情形，則被上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，上訴人辯稱其以三億零九百餘萬元承受可十足清償被上訴人第一順位八千萬元抵押債權綽綽有餘云云，殊非可取。

㈡、依上訴人提出其公司六十八年起至七十六年度止之日記帳、現金帳簿、存貨分類帳、分錄帳、總分類帳、傳票等會計文件，連同參加人提出之會計帳冊及其向財政部高雄市國稅局調閱之營利事業所得稅結算申報資料，並經囑託余文彬會計師鑑定結果，認為：「四筆交易金額七千零九十一萬九千七百十元五角雖有統一發票，但豐僑公司無法提示出貨簽收單、金義興公司無法提出收料單、帳簿及傳票鑑定，尚難認為有真實買賣行為。而此四筆交易豐僑公司原做『現銷交易』後塗改變造為『賒銷交易』

，以致產生應收帳款債權，但金義興公司對此四筆交易作為『付現交易』，金義興公司致高雄市國稅局函及駐廠常務董事林良庭訊筆錄證實，已無應付帳款債務。豐僑公司取得之三十一張本票金額至七十三年底止帳上均無『應收票據』之記載，而七十四年起帳上記載之『應收票據』不合會計處理原則或產生變造，與四張發票之金額無相對關係，故對金義興公司之應收票據債權不存在」等語，有該鑑定報告書足憑。且參加人為保稅工廠，六十八年起即經營不善，因參加人駐廠常務董事林良之妻兄李響娶上訴人原任董事長蔡達仁之姊蔡麗華為妻，林良乃於六十九年趁該公司董事長林森出國時，利用管理參加人公司之機會，由上訴人開具金額七千零九十一萬九千七百十元五角之四張統一發票，交由參加人充作進貨憑證，以達到幫助上訴人逃漏營業稅等稅捐之目的，並於同年十一月十六日虛設系爭抵押權予上訴人等情，亦據證人林良結證綦詳，並經參加人承認無訛。參以參加人原董事長林森於六十八年出國期間，確由駐廠常務董事林良代理職務，非由林志龍代理等情，業經證人孫秀雄、盧宗霖、黃益人分別證明及上開鑑定報告確認之事實觀之，可見被上訴人謂上訴人與參加人之上述抵押債權乃虛偽意思表示等語，信而有徵。又上訴人所收之本票三十一張均為六十八年至七十年間到期且未經提示，何以該公司股東願收取過期本票，復於取得本票三年後未經提示將之退還上訴人，使上訴人坐失追索權，益徵上訴人所稱以本票三十一張抵付股東墊借款，再由股東退還本票予上訴人乙節，為不足採。另依上訴人七十二年度帳簿記載係收到參加人繳來欠款現金四千二百零一萬九千七百十元五角，並以現金償付股東往來四千二百萬元（見上開鑑定報告書第十二頁），嗣七十三年十二月卅一日總分類帳「應收帳款」科目結餘二千七百四十萬元，未透過轉帳傳票處理程序，即於七十四年一月一日自動轉為「應收票據」科目（同上鑑定報告書第十三頁），並於七十五年一月四日在第○一○一號轉帳傳票記載應收票據四千二百萬元。但該轉帳傳票既未記載於分錄簿上，且係第○一○一號支出傳票以修正液塗改為第○一○二號而來，顯見該轉帳傳票乃事後補做（同上鑑定報告書第十四頁），是上訴人提出據以參與分配之本票三十一張係與參加人勾串取得之假債權無疑。上訴人與參加人在七十五年六月七日及十二月二十九日分訂之清償債務協議書及備忘錄，依同一理由，亦屬虛偽。再依上訴人所舉證人林志龍、黃永力、陳博義所證本件原木買賣之交易方式，上訴人理應收受甚多參加人之支票並予登帳，列為應收票據科目，然上訴人提出之六十八年至七十三年度帳簿，並無應收票據科目之記載，足徵上訴人於該年度未收列任何參加人之支票，該三證人之證言與事實不合，並非可取。另證人周美蓮、陳福灶、蔡陳正枝、孫秀雄、李政男、蘇照雄、郭春長之證言，亦均無從採為有利上訴人之認定。

又參加人提出之六十八年六月二十五日、七月十四日及九月二十四日公司轉帳傳票，與其進貨簿所載之進貨日期為同年六月十一日、七月五日、九月七日、十二月十三日不符，復與統一發票所載之日期相互矛盾。另依上訴人所提出系爭原木之進口報單所載，六十八年五月十八日及同年六月六日進口之原木貨名為MERANTI （屬硬木，作傢俱之用）、同年六月十五日進口之原木貨名為ROUND （屬圓形木）、同年七月二十一日進口之原木貨名為MIXED （屬混合木），均非柳安木，根本不適於製造合板，參加人公司自不可能購買上開原木。況且六十八年五月十八日進口之原木，海關於同年六月七日驗放，上訴人竟於同年六月一日即預先開出統一發票向參加人請領貨款；同年六月十五日進口原木，海關於同年七月四日驗放，同年七月五日上訴人亦開出統一發票請領貨款；同年七月二十一日進口之原木，海關於同年八月十五日驗放，上訴人更於同日即開出統一發票請領貨款，核與上訴人所舉證人林志龍、黃永力、陳博義證述承購原木之作業流程係先丈量原木，原木太多不能立即點完，丈量完畢再開統一發票之情形有所不符，尤見系爭統一發票所載之原木，誠屬虛偽買賣。故上訴人提出參加人公司「六十八年進貨簿第一○一－一○三頁」、「六十九年三月十九日負債一覽表」、「六十九年五月三十一日資產負債表」、「七十年及七十一年五次由林良任主席之償還債務協商會議紀錄」、「七十五年十月十三日委任授權書」、「買賣契約書」

、「七十六年七月一日與郭春長協議書」、「七十五年十二月二十九日協議書」等帳冊書證，亦均不足為有利於上訴人之依據。從而，被上訴人以上訴人與參加人間通謀虛偽意思表示為由，請求確認上訴人與參加人間無系爭抵押債權存在，並命上訴人塗銷該抵押權登記，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人於原審一再抗辯稱：被上訴人受讓運通銀行債權乃雙方通謀虛偽意思表示，該債權讓與存有多項瑕疵及疑點，伊已於書狀舉證證明。參加人於七十七年九月十二日即具狀表示與運通銀行間債權債務關係早已消滅，上述債權讓與自不生讓與之效力。又參加人於六十九年二月一日業已停工，運通銀行不可能於本票發票日之七十三年四月三日再貸與參加人款項各等語，並提出高雄地院七十四年度執字第五七四三號執行事件聲明異議狀為證（分見原審上字卷第三宗一三一、一四二、一四三頁、更㈠字卷第二宗一七三、一七六頁、更㈢字卷一○五、一○六頁、更㈣字卷一八九頁及本院八十四年度台上字第二五二五號卷二○－二五頁），上訴人似已提出被上訴人與參加人債權為虛偽意思表示之證據方法。乃原審未詳為調查明晰，竟以上訴人迄未就該虛偽債權舉證以實其說，遽而為上訴人不利之論斷，已有認定事實不憑卷內所存資料之違法。且依上開高雄地院七十四年度執字第五七四三號執行卷所載，上訴人以三億零九百六十九萬七千元之價聲明承受之不動產，除附表㈠㈡所示之六十筆土地外，尚有二筆土地暨十六處房屋。而上訴人復指稱：「運通銀行就執行不動產有『第三順位』抵押，其順位尚在伊之前……應無虞受償」云云（見原審上字卷第三宗一三一頁）。究竟被上訴人受讓之債權及抵押權順位為何﹖被上訴人對上訴人所承受之上述六十二筆土地暨十六處房屋之抵押權範圍若何﹖在在與上訴人抗辯其以三億零九百餘萬元承受執行標的不動產，可十足清償被上訴人八千萬元之第一順位抵押債權等情所關頗切。原審未遑進一步斟酌，徒以附表㈡土地承受價扣除增值稅及其他四十三筆土地已有銀行設定本金一億九千五百三十六萬六千六百二十一元之第一、二順位抵押權等由，即臆定其不足清償被上訴人八千萬元執行債權，自嫌速斷。其次，原審固據余文彬會計師之鑑定報告暨林良之證言，並以證人孫秀雄、盧宗霖、黃益人分證六十八年間參加人法定代理人林森出國期間，其職務由董事林良代理等情，認定上訴人系爭抵押債權非真，但該公司原法定代理人林森及證人蘇照雄、周美蓮均於原審證稱林森出國期間，公司董事長由林志龍代理云云（見原審上字卷第一宗一七一、二二○、三七五、三七六頁、上字卷第三宗一七七頁），而依參加人於七十八年七月二十五日在原審所提出有關該公司六十八年間轉帳傳票暨統一發票各三紙記載，並無任何「林良」於該書據簽章代理之情形（見原審上字卷第一宗二四七、二五○－二五六頁），甚於同年九月二十六日參加人提出之公司印鑑移交紀錄，第四欄「公司公文用印章」項下更蓋有「董事長林森出國，董事林志龍代行」之戳記文（見同上卷三五三、三五五、三五六頁）。準此，則能否單憑上述孫秀雄等人之證詞即謂參加人原法定代理人林森出國期間職務由林良代理，進而認定系爭抵押債權為林良代表參加人與上訴人通謀虛偽意思表示，非無疑義。又上訴人於原審曾指摘林良之證詞前後矛盾且與事實不符，並提出陳述意見書述及余文彬會計師鑑定報告如何根據被上訴人片面要求，偏採林良不實之證言暨僅摘取參加人極小部分傳票而為接合之判斷而成，及說明該鑑定為不足取之意見（分見原審更㈠字卷第二宗一七七－一七九頁、上字卷第三宗九三－九七頁）。原審未詳為深究，竟全盤採用該鑑定結論及林良證言作為裁判之基礎，即有可議。

另據參加人提出該公司之上開三張「轉帳傳票、統一發票」及上訴人所提之「參加人六十八年進貨簿一○一－一○三頁」所載（見原審上字卷第一宗二五○－二五六頁及同卷第三宗二五－二八頁），該轉帳傳票號碼全與進貨簿相同，而傳票上所貼上訴人簽發之統一發票復與進貨簿相符，似見「轉帳傳票」、「統一發票」、「進貨簿」乃一脈相承而製作。原審徒因該轉帳傳票製作日期與進貨簿所載進貨日期及統一發票簽發日期未盡一致，遽為不利於上訴人之認定，亦非無再進一步推求之餘地。再依上訴人提出之上開四份洋貨進口報單，六十八年五月十八日及同年六月六日期之「貨名」

欄分別載為「INDONESIAN ROUND LOGS (meranti,Merantirawa,……）」、「SARAWAKROUND LOGS（SENGAWAN,MERANTI）」，同年六月十五日及同年七月二十一日期之「貨名」欄則載為「INDONESIAN ROUND LOGS 」，「INDONESIAN ROUND LOGS.IndonesianMixed Round Logs」（見原審更㈣字卷外放證物），而上訴人對之復抗辯稱：「進口報單記載之ROUND （圓形木）、MIXED （混合木或稱雜木），並非樹木之品名，難謂其非屬硬木或柳安木等可供利用之原木」、「原木在進口之後，海關驗放之前，並非不得交易，而進口商於商品進口後海關驗放前，先行將商品出售，事屬情理之常……」各等語（見同上卷一九○頁）。原審未詳為調查審認，僅以上開進口報單內載有「ROUND, MIXED, MERANTI 」等英文字以及海關驗放日期與林志龍等人之證言不符，逕謂系爭抵押債權為虛偽之買賣，殊有未合。末查上訴人於原審迭次指稱系爭債權為真正，除上述林志龍等多位證人之證言及清償債務協議書等多項物證外，尚有其公司六十八年六、七、八月份「營業稅自動報繳繳款書」三份、「出口副報單」四份及參加人六十九年五月三十一日「資產負債表」可資明證（分見原審上字卷第一宗二六三頁、同卷第三宗三一－三四頁、更㈠字卷第一宗五六－六五頁、同卷第二宗一七九頁、更㈢字卷一一二－一二○頁）。原審竟恝置上訴人此三項重要攻擊方法之書證於不顧，復未於判決理由項下說明其取捨意見，遽行判決，尤有判決不備理由之違法。究竟被上訴人有無提起本件確認之訴之法律上利益及上訴人與參加人間系爭抵押債權是否出於雙方通謀虛偽意思表示﹖事實既尚欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭