最高法院八十九年度台上字第一九五三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一九五三號

上訴人

海記營造廠有限公司

法定代理人

劉碧珍

訴訟代理人

陸正康律師

參加人

台灣中小企業銀行股份有限公司潮州分行

法定代理人

戴澄洲

上訴人

台北市政府國民住宅處

法定代理人

王清海

訴訟代理人

莊國明律師

右當事人間請求給付承攬工程款事件，兩造對於中華民國八十八年十月十八日台灣高

等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第一二八號），各自提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）主張：伊於民國八十一年九月間，向對造上訴人台北市政府國民住宅處（下稱國宅處）承攬其發包興建之「四四東村Ｂ基地」國宅建築工程（下稱系爭工程）。嗣伊依約開工並完成Ｂ基地連續壁工程時，對造上訴人竟以Ｂ基地基礎尚須變更設計為由通知伊停工，且於停工半年後仍未通知復工，伊乃依兩造合約第二十四條第三項約定，向對造上訴人終止該Ｂ基地工程合約。茲系爭工程既經合法終止，依投標須知第六條第二項，投標須知補充規定第七條結算原則，除門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實作數量結算外，其餘項目之工程應依詳細表及單價分析表之數量計價。伊承攬之系爭工程業經對造上訴人估驗計價之款項共新台幣（下同）二百五十二萬五千元，伊自得於結算時請求對造上訴人給付該已估驗而被保留之百分之五保留款十二萬六千二百五十元；另上開「地質改良工程」中之「連續壁工程」等項（即原判決給付明細表暨附表㈡項目欄１內ａ至ｍ及２至部分）尚有未領取之估驗款七百八十四萬三千二百五十八元暨其保留款一百六十二萬八千七百元，亦應併予給付等情，爰求為命對造上訴人國宅處給付伊九百五十九萬八千二百零八元及自訴狀繕本送達翌日即八十三年六月十八日起加計法定遲延利息之判決（按：逾上開金額本息部分，經第一審判決上訴人海記公司敗訴後，未據其聲明不服；又上述金額中逾七百九十二萬零四十一元本息部分，業經原審於第一次更審時判決上訴人海記公司敗訴，上訴人海記公司對該部分因未聲明上訴而告確定）。

上訴人國宅處則以：系爭工程之「連續壁工程」對造上訴人僅完成主體部分，後續配合作業迄未完成，依兩造間合約第二十四條第三項第二款約定，自不得認已完工而依合約總價計價，原判決給付明細表暨附表㈡１之ｄ項，對造上訴人祇施作三七一○‧六六平方公尺，基於衡平法則，應以實作數量計價為當，且同表１之ｇ項單元接頭止水灌漿工程不知已否達止水之功能，對造上訴人未舉證以實其說，伊無支付該項工程款之義務。又伊付與對造上訴人之建築工程費二百三十九萬八千七百五十元，係依工程慣例於八十一年十月十五日第二次估驗計價時所預付，以利其為基地圍籬及鄰房鑑定假設工程之進行，對造上訴人甫於八十一年九月十八日開工，何可能於十五日內完成建築工程費所列項目﹖該預付款伊應得主張抵銷。另對造上訴人於八十二年八月三十日終止合約時，就應返還之「二千八百五十萬六千零四十六元預付款」自八十二年九月一日算至八十四年四月二十一日償還預付款止之法定利息計達二百三十四萬一千零十元，依兩造合約第二十四條第四項所載，對造上訴人併應償還該利息，伊對之亦得為抵銷。再對造上訴人應負擔連續壁工程瑕疵修繕費一百三十六萬六千七百五十元，伊已發包與其他廠商施作，該修補費伊更得主張抵銷等語，資為抗辯。

原審以：本件兩造合約第二十四條第三項載明合約訂定後，如因不可歸責於乙方（上訴人海記公司）之事由，開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約。查上訴人國宅處於八十二年二月十六日通知上訴人海記公司自八十二年二月十二日起停工後，確實逾六個月後仍未通知開工，其停工之原因為Ｂ基地結構設計有疑慮，顯非可歸責於上訴人海記公司，是以上訴人海記公司依上述合約約定，通知上訴人國宅處終止Ｂ基地系爭工程合約，洵無不合，兩造於終止前之權利義務關係，自仍依原合約約定定之。按系爭合約第二十四條第三項第二款明定「工程開工後，已完工工程依合約規定估驗計價」，則系爭工程終止契約前已完工工程自應依合約規定估驗計價。其次，上訴人海記公司主張系爭工程建築工程費估驗款二百五十二萬五千元，上訴人國宅處已支付百分之九十五即二百三十九萬八千七百五十元，尚餘百分之五保留款十二萬六千二百五十元未付部分，上訴人國宅處雖以該建築工程費為預付款，海記公司尚未施作，不得請求並得抵銷等語置辯，惟上訴人國宅處對已經給付二百三十九萬八千七百五十元一節並不爭執，且該款項係上訴人國宅處依投標須知及投標須知補充規定之結算工程款標準估驗計價後所為之給付，自不能徒憑其泛言海記公司不可能於短期內完成該工程云云，即謂上訴人海記公司未完成該工程，所辯要非可採。上訴人海記公司依合約第二十四條約定請求給付上開建築工程費估驗款保留款十二萬六千二百五十元，即非無據。又上訴人海記公司主張系爭工程「連續壁工程」等項未領之估驗款部分，其中如原判決給付明細表及附表㈡１之「ａ、ｂ、ｃ、ｈ、ｋ」等項部分兩造並無爭執，故該部分上訴人海記公司所計算請求之金額自可信實。關於同表「１之ｄ連續壁施工費80cm,19m」項部分，上訴人海記公司請求按合約數量四○八五平方公尺計付，而台灣省土木技師公會鑑定報告書既認系爭連續壁主體已全部完成，僅後續配合作業如劣質混凝土及預留筋打除未完成，足見該工程此項部分已完成，且依投標須知第二條第六項約定，此工程應為獨立工程，如已全部完工，自應按合約總價結算，上訴人國宅處辯以按實作數量計價一節，尚非足取，上訴人海記公司此項請求金額列為一千七百五十三萬二千八百二十元並無不合。關於同表「１之ｇ連續壁單元接頭止水灌漿」項部分工程，上訴人海記公司業交由其下包廠商汶芳實業有限公司施作完成，業據該公司代表人蔡書言結證屬實，上訴人國宅處雖以不知地下止水功能已否達成等語置辯，但其就該工程施工品質不良不能達止水功能之事實，並未舉證以實其說，空言拒絕給付該項工程費用，殊乏依據。關於同表「１之ｉ280KG/cm預拌混凝土」項部分，上訴人海記公司應依合約數量三五二○‧四五立方公尺計價，惟此項工程實際僅施作二九五五立方公尺，扣除不合格數量六五‧五五立方公尺，應為二八八九‧四五立方公尺，上訴人海記公司對之亦不爭執，故此項工程金額，以每立方公尺二千二百二十六元單價乘以二八八九‧四五立方公尺，計為六百四十三萬一千九百十六元。關於同表「１之ｊ鋼筋連加工（ SD-28）」項部分，依兩造合約第三條及第二十四條第三項第二款第二目之約定，此項自應按合約終止後之完工計價原則即「總價結算」（依合約數量結算）計價，故上訴人海記公司主張是項工程款為三百三十六萬二千零四元，尚非無憑。關於同表「１之ｌ另料」及「１之ｍ工具耗損」項部分，上訴人國宅處認此項金額不能按上訴人海記公司以全部工程完工而列計，祇能按完成比例○‧八四二二計算，此計算比例上訴人海記公司既不爭執，則此二項之金額計為三十三萬四千七百零七元及四萬六千三百零六元。關於同表「２至」項部分，上訴人海記公司所請求給付其中「２、３、４、５、６、７、８、、」項之金額既較上訴人國宅處自認應給付者為低，且其中「９、」兩項一為營造工程綜合保險，一為鄰屋倒塌龜裂責任險，「」項則係１至項合計總額之百分之十，是「２至」項部分仍以上訴人海記公司請求之金額為正當。綜上同表「１至」項所列金額計為三千八百八十六萬四千零九十一元，上訴人國宅處已給付三千二百五十七萬四千元，尚有六百二十九萬零九十一元地質改良工程款未付，加計該工程款保留款一百六十二萬八千七百元及上述建築工程費保留款十二萬六千二百五十元，扣除上訴人國宅處得向上訴人海記公司請求Ｂ基地廢棄物清理及Ｄ基地倒塌工寮之清理代墊費用共十二萬五千元已判決海記公司敗訴確定部分外，上訴人海記公司所得向上訴人國宅處請求給付之系爭工程款共為七百九十二萬零四十一元。又上訴人國宅處另以上開「預付款利息」及「瑕疵修補費」主張抵銷一節，其中「預付款利息」部分，兩造所訂立之合約第二十四條第四項約明：「乙方（海記公司）若領有預付款者，應即將未扣還金額，並加中央銀行基本存款一個月利率之利息，一併退還乙方」云云，足見上訴人海記公司自契約終止日起即負有返還預付款之義務。本件上訴人海記公司既於八十二年八月三十日終止兩造合約，則自同月三十一日起即負有返還未扣還之預付款之責，是上訴人國宅處以上訴人海記公司自八十二年九月一日起至八十四年四月二十一日止，就其未返還之「二千八百五十萬六千零四十六元預付款」按法定利率計算利息共為二百三十四萬一千零十元，該利息即得與上述工程款互為抵銷之抗辯，誠屬可採。至「瑕疵修補費一百三十六萬六千七百五十元」抵銷部分，因上訴人國宅處迄未依民法第四百九十三條規定定期催告上訴人海記公司為修補，其據以請求給付該修繕費並主張抵銷，自非有據。從而，上訴人海記公司訴請上訴人國宅處給付系爭工程款，在五百五十七萬九千零三十一元本息範圍內，即屬正當，應予准許，超過部分則有未合，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法及聲明證據為不足採之理由。因就上訴人海記公司請求給付逾五百五十七萬九千零三十一元本息部分，將第一審所為其勝訴之判決廢棄，改判駁回其該部分之訴；並維持第一審判命上訴人國宅處應給付五百五十七萬九千零三十一元本息敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人國宅處對命其給付如原判決給付明細表及附表㈡「１之ｄ連續壁施工費項」一百六十萬六千六百六十七元工程款本息之上訴部分）：查原審就是項「連續壁施工費」固依投標須知第二條第六項及合約第二十四條第三項第二款之約定，以合約數量四○八五平方公尺結算其一千七百五十三萬二千八百二十元之施工總價，惟原審先則認定該連續壁工程業經台灣省土木技師公會鑑定完工無誤，繼又謂該工程如已全部完工應按合約總價結算云云（分見原判決理由八、九之㈠），該工程是否全部完工，語焉不詳，已有可議。且上訴人國宅處於原審曾抗辯該連續壁工程尚未完成，上訴人海記公司此部分僅得按原判決附表㈡實作數量三七一○‧六六平方公尺計價一千五百九十二萬六千一百五十三元而為請求等語，並提出連續壁施工紀錄表、單元分割平面圖、施作面積統計表及混凝土試驗管制表等資料為證（分見原審上字卷八九、九八－一五○頁），即依上開台灣省土木技師公會鑑定報告書所載，亦認上訴人海記公司僅完成連續壁面積三七一○‧六六平方公尺即主體完成，後續之配合作業如劣質混凝土及預留筋打除則未完成屬實（見該鑑定報告五、四七頁），似見該連續壁工程尚未完工。果爾，則能否逕依兩造合約所載之面積（四○八五平方公尺）計算其總價，即滋疑義。原審未依本院前次發回意旨，詳為調查審認是項施工費之計價究依「一千七百五十三萬二千八百二十元」，抑以「一千五百九十二萬六千一百五十三元」為準，徒以上開理由遽為此部分（即 00000000元-00000000元=0000000元）上訴人國宅處不利之判決，亦嫌速斷。上訴論旨執以指摘關此部分原判決為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人海記公司請求給付二百三十四萬一千零十元工程款本息（即上訴人國宅處抵銷有理由部分）之訴及駁回上訴人國宅處對命其給付三百九十七萬二千三百六十四元工程款本息之上訴部分）：原審就此部分以上開理由分別為兩造敗訴之判決，經核於法並無違背，兩造上訴論旨，各以原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，均非有理由。

據上論結，本件上訴人海記公司之上訴為無理由；上訴人國宅處之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭