最高法院八十九年度台上字第二一二二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二一二二號

上訴人

辛○○

訴訟代理人

溫欽彥律師

訴訟代理人

羅秉成律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲 ○

被上訴人

庚○○

被上訴人

己○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

彭火炎律師

　　　　　　　　張玉琳律師

右當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十日台灣

高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈢字第一九三號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人陳陣（於訴訟繫屬中之民國八十六年四月二十五日死亡，由被上訴人承受訴訟）於民國七十四年六月三十日以其子陳江（先於陳陣於八十五年四月六日死亡，其繼承人為乙○○、甲○以外之被上訴人）為連帶保證人向伊借款新台幣（下同）一千五百四十五萬七千九百九十二元，其中五萬七千九百九十二元係陳陣原欠伊之利息，經兩造同意併入借款金額，利息按日息八錢計算，按月給付。詎陳陣竟未依約給付利息，雖兩造並未約定返還期限，惟伊已於八十二年十月二十三日以存證信函定二個月期限催告陳陣返還，該存證信函並於八十二年十月二十七日送達，然陳陣仍拒不返還本息等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付伊一千五百四十五萬七千九百九十二元，並自七十八年三月一日起至清償日止，按年息百分之二十計付利息之判決。

被上訴人則以：陳陣並未向上訴人借貸系爭款項，亦未於款項借用證上簽名用印，自無清償義務等語。資為抗辯。

原審依調查證據為辯論之結果，以：上訴人主張，陳陣於七十四年六月三十日以陳江為連帶保證人，向伊借款一千五百四十五萬七千九百九十二元之事實，固提出系爭款項借用證為據，惟為陳陣及被上訴人否認，並以前詞置辯。按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，是以主張消費借貸關係存在者，自應就業已踐行前揭要物行為乙節負舉證之責。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力。私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。經查，上訴人於第一審請求調閱新竹市第三信用合作社陳陣甲種活期存款往來約定書，比對其上印章、簽名與系爭款項借用證上之簽名、印章是否相符；惟經第一審查核借用證上之印章與前開約定書上之印章顯然不同，且經上訴人自認在案。

又於八十四年一月二十八日依上訴人所提出之陳陣曾簽發之新竹市第三及第五信用合作社支票各一紙（票據號碼分別為三七五四七九及○一五八○○）；再於八十五年三月二十七日、同年六月五日依上訴人所提出之陳陣承認真正之土地買賣契約書、同意書、土地供道路使用契約書、土地交換書及向新竹市第五信用合作社調來之印鑑卡、甲種活期存款開戶申請書、甲種活期存款往來約定書各一紙，及款項借用證；復於八十六年十一月二十七日再將借調之臺灣新竹地方法院七十八年度自字第五號楊木根背信案中陳陣簽名之筆錄及款項借用證，送請法務部調查局鑑定印文及字跡，結果均無法認定該款項借用證上「陳陣」之印文及簽名為真正。另於八十九年三月八日將向台灣新竹地方法院檢察署函調之七十八年度自字第五號柯明生背信案中陳陣之簽名筆錄與陳陣於新竹市第五信用合作社之開戶資料原本（帳號關六五之甲存）、印鑑卡原本及七十四年間之取款條原本及系爭款項借用證等件，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果亦無法證明款項借用證上之陳陣之簽名及印文為真正。雖陳陣於第一審陳稱：「我沒有向他（指上訴人）借錢，怎麼可能簽名呢！但款項借用證上之印章像是我本人的，但事隔太久，關於印章我仍不敢肯定是否為我本人的。」等語，惟並未承認該款項借用證為真正，且經送鑑定，其上之印文亦未能證明係陳陣所有。次查，上訴人所提出之款項借用證上固載明：「右之款項（一千五百四十五萬七千九百九十二元）確實向貴台借用實正無訛」，惟該款項借用證之真正已為陳陣及被上訴人否認，上訴人復未能舉證證明其為真正，自無從以該款項借用證上之所載文意，遽爾論斷上訴人確有交付系爭借款與被上訴人。雖上訴人於八十三年十二月十四日庭訊時陳稱：「被上訴人（即陳陣）向我借錢一千五百萬元，有事先連絡後，被上訴人拿空白借據到我家來，由我在該借據上填上去後，請他簽名蓋章後，我再將錢交給他。」，並以此主張其係一手交錢，陳陣一手交借據，系爭借款已交付陳陣云云。惟為陳陣及被上訴人否認，上訴人既未能證明系爭款項借用證為真正，自不得執該款項借用證證明本件借貸契約之要物性已然具備。又陳陣既未在場向上訴人借款，亦不知有此款項借用證存在，自無取回及聲明作廢可能，是上訴人以若其未交付借款，陳陣何以未當場取回或於無法取得款項時聲明作廢，主張確有交付借款，尚非可採。證人唐秀英雖結證：「我曾經聽兩造、周進成說過，被上訴人（即陳陣）曾經同意將土地分割給上訴人，八十一年間幾月我不記得，在我家他們三個人說被上訴人要拿前開土地中之一千五百坪給上訴人以清償借款」、「（要清償那幾筆借款我）不知道，我只知道被上訴人同意以土地清償借款，至於以那些土地清償那一筆借款我並不知道」等語；惟依陳陣陳稱，其前曾向上訴人借款，而至七十二年左右連利息加起來共有四百萬元，後以二幢房子還給上訴人作代物清償，而當時並未說明還清與否等語，上訴人對此並未表示爭執；再參以上訴人主張系爭借款中之五萬七千九百九十七元係陳陣原積欠伊之利息等情以觀，顯見陳陣與上訴人間另有債務存在。況由證人唐秀英證稱，以土地清償「那幾筆借款」之語得知，唐秀英僅得以證明上訴人確曾借款於陳陣，及兩造曾有協商以土地清償借款之事，然無從證明究係抵償何筆借款，更無法證明即為本件之系爭借貸關係。至陳江係證稱：「我知道我爸爸（陳陣）與辛○○及他爸爸有金錢來往，有時存款不足時會向他們借錢週轉。七十、七十一年間他們在蓋房子，那時我爸爸週轉較困難有借，借多少我不知道，但未借系爭一千六（五）百多萬元……如有缺幾萬元會向辛○○的爸爸借，至於有無向辛○○借，我不知道。」等語，是陳江並未證述陳陣有向上訴人借貸本件款項至為灼明。另陳江證稱：「（八十一年九月間在林火龍家談及用土地抵償債務之事）當時我有在林火龍家，但我不承認我爸爸有欠辛○○錢，所以亦說我不能給他一千五百坪土地。」可知，陳江於當時即已否認系爭借款之存在，自難據此作為陳陣積欠借款之證據。關於陳江、黃林祥及上訴人三人就共有之新莊段第四三八號等十一筆土地，於七十九年九月三十一日簽立之協議書，乃指該土地為其三人所共有，於可分割持有之日任何人不得持任何理由拒絕分割及辦理過戶手續，由其協議內容觀之，與本件唐秀英所證之「八十一年間以一千五百坪土地抵借貸債務」

乙事，時間上並不吻合，更無關聯，自不得因陳江於該協議書上之簽名，率予認陳江同意分割一千五百坪土地給上訴人清償本件系爭債務。是上訴人以證人唐秀英及陳江之證言，主張被上訴人確有向其借用本件一千五百餘萬元款項，且除本件外別無其他債務存在，亦非可採。陳陣於第一審固陳稱，伊在六十九年至七十年間認識上訴人，曾向上訴人借款約三、四百萬元等語，但嗣於上訴時陳稱：「四百萬元係伊向上訴人在民國六十幾年間借的，只借過五十萬元，因利息一直增加，致到七十二年左右連利息加起來共有四百萬元，且以與人合建之二間房屋為返還，並未說還清與否」等語，上訴人就此並未爭執，且依前述陳江之證述，陳陣於七十年、七十一年間存款不足時，曾向上訴人及其父為借貸，而陳陣於新竹市第三信用合作社支票存款第二五二九號帳戶確於七十二年八月十八日拒絕往來；再參以上訴人起訴時自承本件系爭借款中之五萬七千九百九十七元係陳陣原積欠伊之利息，其以之加入為本金再計息之情以觀，陳陣所述前揭四百萬元債務係由五十萬借款累積本利，並非一次交付者，尚堪採信。

雖上訴人主張，伊自六十五年三月起至七十一年止，先後出賣房地與黃秋如等四十人，以證明伊確有資力貸與陳陣系爭借款，然上訴人有無資力與系爭借貸關係是否存在係屬二事，縱上訴人出售不動產等情屬實，仍無法證明有交付系爭借款於陳陣之事實；加以上訴人於七十四年間在銀行既立有帳戶，何以竟將一千五百餘萬元之千元現鈔存放家中，而平白損失利息？而依七十四年之民生經濟而言，一千五百餘萬元係屬鉅大款項，陳陣又有不動產，上訴人亦從事多年建築工作，何以竟未就該款項設定擔保？陳陣與上訴人之父係多年好友，陳陣如需該鉅額款項，何以未向上訴人之父告貸，而向上訴人借款？陳陣在新竹市第三信用合作社等有甲存帳戶，上訴人既自陳經商多年，又執有陳陣於六十八年及七十二年間簽發之支票，如有貸與系爭款項予陳陣，何以未要求陳陣簽發支票？且上訴人既指訴外人陳江為連帶保證人，何以未要求陳江於系爭借用證上簽名？兼以上訴人自承陳陣自七十四年向其貸借系爭款項後，均未曾付息，其何以遲至八十二年始行催告返還，八十三年間始向法院聲請發支付命令？凡此均與常情有悖。上訴人寄發存證信函向陳陣催討系爭借款，陳陣於接獲該存證信函後，雖未為答覆，然不論陳陣是否有積欠此項借款，自不得以未為答覆，即反證有系爭借款債務之存在。再查，上訴人就本件系爭借款聲請核發支付命令，陳陣於收取該支付命令後，即提出「聲明異議狀」向法院聲明異議，其本意即在否認、爭執有系爭債務之存在，不願依支付命令清償。至其「聲明異議狀」雖記載：「因該債務另有糾葛，不便清償。」等語，惟該「聲明異議狀」係陳陣參照臺灣新竹地方法院置放其聯合服務處之各種書狀例稿所制作，有臺灣新竹地方法院書狀例稿一紙可稽，自不能因此即認陳陣承認系爭債務存在。綜上所述，上訴人既不能證明被上訴人之被繼承人陳陣有向其借得系爭款項，從而其本於消費借貸之法律關係請求陳陣之繼承人即被上訴人給付該款項及其利息，即屬於法無據，不應准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭