最高法院八十九年度台上字第二五九六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二五九六號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

張義祖律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十五日

台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二一九號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：訴外人徐平妹（被上訴人已離婚之妻）竊取伊之印鑑章、印鑑證明、國民身分證及伊所有如第一審判決附表（下稱附表）㈠㈡所示之房地所有權狀，持向上訴人借款並設定債權額新台幣（下同）六十萬元及三百萬元之抵押權登記，惟各該債權並不存在等情。求為：一、確認上訴人就伊所有如附表㈠所示之不動產，以臺北市大安地政事務所八十二年大安字第二一七二九－○號收件，於民國八十二年七月八日登記擔保債權額六十萬元之抵押債權不存在，上訴人應將該抵押權登記塗銷；

二、確認上訴人就伊所有如附表㈡所示之不動產，以新竹縣竹北地政事務所八十二年六月二十九日第一三一二九號收件，於八十二年六月三十日登記之本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權三百萬元不存在，上訴人應將該抵押權登記塗銷之判決。

上訴人則以：徐平妹係受被上訴人之委託，持上開證件向伊洽辦借款及設定抵押權登記事宜，且被上訴人於徐平妹以電話通知其印鑑不符，重新申請印鑑證明時，並未就以系爭房地供借款之擔保物一事明確表示反對，是被上訴人就系爭借款及抵押權之設定應負表見代理之授權人責任等語。資為抗辯。

原審以：上訴人自承本件抵押權之設定及借款之收受均由訴外人徐平妹為之，被上訴人始終未出面與其接觸。徐平妹已證稱：其借錢未告知被上訴人，借據上保證人「甲○○」係其所寫，所借之錢並未交與被上訴人云云。徐平妹因盜用被上訴人之印鑑向上訴人借款及設定抵押權，並經刑事法院以偽造文書論處罪刑確定；關於借據保證人欄「甲○○」之簽名，經憲兵學校鑑定與被上訴人真正之簽名筆跡不符，該項鑑定小部分取樣縱有錯誤，並不影響該鑑定之結果。上訴人所舉之證人王又平證稱：「徐平妹借錢時，我不在場。徐平妹有說要打電話給她先生，是以客家話交談，我不懂客家話，所以不知道談話內容，也不知道接電話的人是否她先生」，不能為其有利之證明。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。附表㈠房地第一次申請設定抵押權登記時，因義務人印章欠清晰等事由，經台北市大安地政事務所通知限期補正，惟登記代理人即上訴人未於期限內補正，而於八十二年六月一日遭駁回，有土地登記案件補正通知書、駁回通知書足憑，並無上訴人所謂之印鑑不符情事；又印鑑證明係徐平妹自行申請等情，已據徐平妹證述明確。上訴人辯稱：徐平妹以電話通知被上訴人印鑑不符，徵求被上訴人同意重新申請印鑑證明時，被上訴人未明確反對本件借款擔保，被上訴人早於借款前就擔保物之價值與伊有所討論，並要伊察看現場及提出買賣契約書證實其價值云云，被上訴人否認之，上訴人亦不能證明之，已屬難信。被上訴人將七十七年間向他人買受系爭房屋之契約書與所有權狀等相關文件放在一起，而被徐平妹私自偷去使用，又卷附土地登記申請書、借據上並無被上訴人之筆跡及親自之簽名，被上訴人之印文則係徐平妹所盜蓋。盜用印章日期，被上訴人初謂八十二年六月間，嗣經調來附表㈠房地抵押權設定登記文件後，被上訴人已改稱是五月十一日，惟此不僅不足為被上訴人不利之認定，反適足證明其未參與抵押借款而不知實情；至駁回通知書，係上訴人未及時補正而遭駁回，與被上訴人無涉；又寄存證信函之信封、信函及回執部分，依該信封顯示，徐平妹未收退回，且發信時之八十三年一月四日，徐平妹已因本件事發後離家出走，被上訴人於收受上訴人之台北七十八支局存證信函後，已於同年三月間提起本件訴訟；被上訴人買受抵押標的物房、地之契約書，非被上訴人所交付（被上訴人未曾出面），則上訴人主張：被上訴人應負表見代理人之授權人責任云云，並不可採。另有權申請印鑑證明未必有權為借貸及設定抵押權行為，二者性質不同，借貸及設定抵押權行為並非夫妻日常家務之範疇，自無民法第一千零零三條規定之適用；徐平妹是否有權為借貸設定抵押權，為兩造爭執之所在，被上訴人為系爭建物、土地之所有權人，迄無爭執，此與土地法第四十三條規定之信賴登記無涉。末查訴外人蕭美雲與被上訴人間返還房屋等事件，事實與本件不同，二者無關，縱被上訴人另案涉訟，亦不能以此為被上訴人授權徐平妹借款及設定抵押權之有利證明。因而維持第一審所為不利於上訴人之判決，駁回上訴人之上訴，經核並無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭