最高法院八十九年度台上字第五二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五二號

上訴人

內政部營建署

法定代理人

林益厚

訴訟代理人

莊乾城律師

被上訴人

竟成工程股份有限公司

法定代理人

曾立松

被上訴人

東欣營造有限公司

法定代理人

潘美信

訴訟代理人

郭疆平律師

被上訴人

光鋒營造工程有限公司

法定代理人

詹蓮瓊

被上訴人

陳俊哲即晟新企業行

被上訴人

陳明清即輝達工程行

右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月七日台灣高等法

院第二審判決（八十六年度重上字第四八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

臺灣省政府住宅及都市發展處因精省併入內政部營建署，其法定代理人變更為林益厚，茲經內政部營建署及林益厚聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。

本件上訴人主張：被上訴人竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）承攬原台灣省政府住宅及都巿發展處（下稱台灣省住都處）發包之台灣省立淡水高級商工職業學校（下稱淡水商工）教室新建工程（下稱教室工程），約定施工日期為二百五十日曆天。

詎竟成公司竟逾期完工達八百八十三天，依契約規定每逾期一日應按工程總價千分之一計付違約金，合計新台幣（下同）一千五百八十七萬六千三百四十元，扣除其未領之工程款（含保固保留款）二百十四萬六千九百七十七元，竟成公司應給付伊違約金一千三百七十二萬九千三百六十三元。又竟成公司另承攬同校宿舍新建工程（下稱宿舍工程），約定施工日期為三百六十日曆天。詎竟成公司逾期完工達九百三十一天，違約金按工程總價千分之一計算為二千二百九十萬二千六百元，又伊就此工程驗收支出工程缺失修繕款五萬元，扣除竟成公司未領之工程款（含保固保留款）四百七十七萬七千零七十五元及其所繳納之履約保證金五十萬元後，竟成公司應再給付伊違約金一千七百六十七萬五千五百二十五元。被上訴人光鋒營造工程有限公司（下稱光鋒公司）、陳俊哲即晟新企業行（下稱晟新企業行）與東欣營造有限公司（下稱東欣公司）、陳明清即輝達工程行（下稱輝達工程行），分別係前開兩工程之連帶保證人，應連帶負賠償責任，爰依承攬及連帶保證之法律關係，求為命竟成公司、光鋒公司及晟新企業行連帶給付伊一千三百七十二萬九千三百六十三元及其法定遲延利息；竟成公司、東欣公司及輝達工程行連帶給付伊一千七百六十七萬五千五百二十五元及法定遲延利息之判決。對於被上訴人竟成公司之反訴，則以：竟成公司就系爭工程應負遲延責任，每逾一日依約應償付按契約總價千分之一之違約金，但其迄未繳罰款，以系爭未付之工程尾款抵繳違約罰款，尚有不足，伊自無再行支付之義務等語，資為抗辯。

被上訴人竟成公司、東欣公司則以：系爭工程逾期部分均申請工期展延，已獲監造之建築師同意。縱上訴人不同意展延工期而遲延，惟上訴人於民國八十一年七月十四日、八十二年三月十日就系爭工程驗收受領時，並未聲明保留對竟成公司遲延工作之請求。況教室工程自七十七年九月十五日起，宿舍工程自七十八年八月十三日起，均已逾期，上訴人仍任令竟成公司繼續施工，並未主張任何遲延責任，仍依約給付工程款，顯見上訴人對遲延未為任何保留，伊對遲延之結果，無須再行負責。至驗收證明書上雖註明逾期天數及罰款金額，但該文件乃上訴人內部文書，竟成公司並未在其上簽名，自無拘束竟成公司之效力等語。被上訴人晟新企業行則以：伊並未在保證書上蓋章，亦未授權任何人在該保證書上蓋章，保證書上之印章非伊所有等語，資為抗辯。

竟成公司並提起反訴主張：系爭教室、宿舍工程分別於八十一年七月十四日、八十二年五月十三日驗收合格，教室工程尚有工程款二百十四萬六千九百七十七元，宿舍工程尚有工程款四百七十七萬七千零七十五元未領，系爭工程保固期限分別於八十四年七月十四日及八十五年五月十三日屆滿，上訴人自應付清工程尾款，並退回履約保證金五十萬元等情，聲明求為命上訴人給付伊七百四十二萬四千零五十二元及法定遲延利息之判決。

原審將第一審所為竟成公司反訴敗訴部分之判決廢棄，改判命上訴人再給付竟成公司五萬元本息，並維持第一審所為關於上訴人本訴敗訴部分及關於竟成公司反訴勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：竟成公司承攬上訴人系爭教室工程，約定完工期限為二百五十日曆天，本應於七十七年九月十四日完工，竟遲至八十年五月十四日始完工，計逾期達八百八十三天，其未領工程尾款二百十四萬六千九百七十七元；竟成公司另承攬之系爭宿舍工程，約定工期三百六十日曆天，應於七十八年八月十二日完工，竟遲至八十一年五月二十五日始完工，計逾期達九百三十一天，其未領工程尾款四百七十七萬七千零七十五元，並已繳納履約保證金五十萬元，東欣公司、光鋒公司、輝達工程行分別為竟成公司之連帶保證人。查系爭工程依上訴人之主張，就教室工程部分，本應於七十七年九月十四日即該完工；另宿舍工程部分，本應於七十八年八月十二日即該完工，但系爭教室工程係於八十年五月十四日完工，於八十一年七月十四日經上訴人驗收受領；宿舍工程係於八十一年五月二十五日完工，於八十二年三月十日初驗，同年五月十三日複驗合格而受領之事實，為兩造所不爭，並有工程驗收紀錄可稽，系爭工程顯係逾期完工甚明。惟上訴人對於竟成公司在約定完工日後之施工期間，仍依約對竟成公司按工程進度給付工程款，並於七十九年七月十五日、八十年五月十四日分別進行估驗付款，核發金額累計達一千六百四十二萬零十二元、一千九百零二萬二千五百五十一元，有系爭教室新建工程「發包工程部分估驗計價單」

可證，參以上訴人於驗收受領系爭工程時，並未於工程驗收紀錄上，就工程遲延事項加以記載，足證上訴人在系爭工程已逾約定完工日期之後，予以受領時，並未對於竟成公司之工程遲延為任何保留。上訴人於系爭工程在完工驗收前，未曾以任何文件對竟成公司主張應負遲延責任，於驗收時復未於驗收紀錄上註明工程有遲延之情事，亦可證上訴人於竟成公司逾期完工驗收時，並未就系爭工程之遲延責任對被上訴人加以主張，縱其於八十三年五月二十五日以都北工字第六七七○號函通知竟成公司配合辦理申請尾款手續，並限期於八十三年六月三十日前繳清逾期罰款，但斯時距上訴人驗收受領系爭工程已逾一年，難認其於受領時已就系爭工程之遲延有所保留。又依工程契約第十九條約定：「保固期內，倘有工程一部或全部走動、裂損、坍塌，或發生其他損壞時，經查明係由乙（即竟成公司）方工作不良，材料不佳所致者，應由乙方照圖樣負責於限期內無價修復，如延不照辦，甲方（即上訴人）得動用保固金代為修復。」足見所謂保固金，僅係於工作物有瑕疵而承攬人拒不修復時，定作人得以該保固金逕行另僱他人修復，是保固金之保留，目的僅在確保工作物瑕疵之修復，與遲延工作之請求無涉。另依工程契約第四條付款辦法第三款約定：「全部工程完工，經正式驗收，給付尾款百分之四，餘百分之一，於保固期滿後付清。」是上訴人保留工程尾款未付，亦係依契約所約定之付款方式而為，亦難以此認係對被上訴人遲延責任之保留。至上訴人所提出之營繕工程結算驗收證明書，固記載遲延之日數及罰款之金額，但該文書係屬上訴人內部之文書，未經竟成公司簽名承認，自不足據為上訴人聲明保留竟成公司遲延責任之有利證明。上訴人既不能舉證證明其於受領工作物時，已依民法第五百零四條之規定，對於工作之遲延有為保留之行為或表示，則其主張竟成公司應負遲延責任，殊不足取。被上訴人東欣公司、光鋒公司及輝達工程行亦無從連帶負遲延責任。至晟新企業行即陳俊哲抗辯伊未在保證書上簽名蓋章，亦未授權任何人在該保證書上蓋章，保證書上之印章非伊所有等語，證人即本件契約保證書之對保人宋嘉平亦僅證稱辦理對保並沒有規定要本人親自簽名，又因獨資商號並無印鑑證明，故於審核時只要求提出營利事業登記證正本及核對身分證，決定是否可做保人，沒有要求保證人本人來對保，本件保證人是竟成公司找的，資料亦由竟成公司提供的等語，自難證明陳俊哲有在該保證書上蓋章為保證人，被上訴人晟新企業行自不負連帶遲延責任。從而上訴人依承攬及連帶保證關係，請求被上訴人連帶給付因遲延而生之系爭違約金及法定遲延利息，自屬不應准許。其次，被上訴人主張系爭工程尚有系爭工程尾款未付及履約保證金未返還之事實，為上訴人所自認，而被上訴人就系爭工程之遲延責任，已因上訴人受領工作物時未為保留而視為拋棄其請求權，已如前述，則其對於被上訴人已無違約金債權可言，從而其主張抵銷，即不足取。債務人於時效完成後，既明知時效完成之事實，仍為承認，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。本件被上訴人竟成公司於第一審提起反訴請求上訴人給付系爭工程款時，縱已罹於時效，但上訴人於第一審既承認被上訴人尚有未領系爭工程款存在，足證上訴人對於時效完成後之債務予以承認，依前揭說明，已不得再為時效抗辯。被上訴人另主張工程缺失修繕費五萬元，已由其支付與淡水商工之事實，有淡水商工自行收納款項統一收據為證，上訴人對該收據之真正亦不爭執，堪信為真實。是竟成公司依承攬契約之約定，反訴請求上訴人應給付七百四十二萬四千零五十二元，及其遲延利息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟依卷附營繕工程結算驗收證明書，已記載遲延之日數及罰款之金額（見一審卷一一至一二頁），上訴人並主張曾於驗收後，即口頭通知竟成公司繳交，竟成公司因認其工期有展延而不願繳交，並於八十二年七月二十八日申請台北巿松山區調解委員會調解，伊復於八十三年五月二十五日以八三都北工字第六七七○號函催告被上訴人繳納等語（見二審卷二九至三五頁），倘屬非虛，似此情形，能否謂上訴人於被上訴人竟成公司工作遲延後，受領工作時，不為保留，已滋疑問。況因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，倘係懲罰性之違約金，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意遲延之效果，仍應不影響於已獨立存在之違約金債權。原審認被上訴人縱有遲延完工情事，上訴人於受領時未為逾期違約金之保留，即不得主張請求被上訴人給付違約金，尤有商榷之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭