最高法院八十九年度台上字第五四○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五四○號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

許國棟律師

右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十三

日臺灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一一六號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段二三二號建地，面積六二五六平方公尺，為兩造與第一審判決附表（下稱附表）所示訴外人賴行漢等五十八人所共有，被上訴人未經全體共有人之同意，擅自於該土地上興建鋼筋混凝土加強磚造平房一棟，占用如同判決附圖（下稱附圖）所示面積一○五‧九二平方公尺土地使用等情。爰本於所有權之作用，依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，求為命被上訴人將附圖所示之建物拆除，返還基地與伊及附表所示共有人全體之判決。

被上訴人則以：兩造均為系爭土地共有人，上訴人應有部分五四○分之三，伊應有部分五四○分之五，伊另於民國八十四年五月十日取得共有人之一賴兒午就其應有部分五四○分之十五出具之土地使用同意書，經換算應有部分面積，伊與賴兒午合計約二三二平方公尺，上訴人則僅相當於三五平方公尺，且屬畸零面積，無法供作建築之用。伊既為共有人之一，對於系爭土地自有使用收益之權，非無權占有。且系爭地上建物之前身即舊建築物，原經共有人協議由上訴人分管，上訴人將之出售與訴外人林枝助，林枝助再轉售與伊父賴三火，伊因繼承而取得該舊建築物之所有權，並輾轉取得房屋基地之使用權，伊將舊建築物拆除，再新建系爭建物，即非無權占有等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張系爭土地為兩造與附表所示賴行漢等五十八人共有，被上訴人於該土地如附圖所示部分建有鋼筋混凝土加強磚造平房一棟之事實，有土地登記簿謄本可稽，並會同宜蘭地政事務所勘測屬實。被上訴人抗辯系爭土地上現有建築物之前身即舊建築物原經賴姓五大房分管，兩造均為第二房賴旺波之子孫，賴旺波生有五子，除長子賴行成、四子賴行清幼亡無子嗣外，餘二子、三子、五子再就賴旺波所分管部分訂立鬮分契約書，上開舊建築物由上訴人取得管理權各情，亦據提出鬮分契約書、房屋位置圖、照片、賴遜全子孫系統表、戶籍謄本為證。依該賴遜全子孫系統表，第十三世為賴遜全一人，第十四世為賴寶能一人，至第十五世方有賴水旺、賴旺波、賴正溪、賴正生、賴正坤五房，該五房因係賴遜全子孫中最早出現之五房，故民間習慣稱該最上輩之五房為頂五房或上五房。該第十五世五房子孫早於日據時期昭和四年即民國十八年以前，就系爭土地上現有房屋為分管之協議，其位置詳如原審卷第六十九頁之房屋位置圖，由長房賴水旺分管黃色部分、次房賴旺波分管綠色部分、三房賴正溪分管藍色部分、四房賴正生分管橘色部分、五房賴正坤分管紫色部分。又該分管協議因年代久遠，上訴人固無法提出分管協議之證據，然證人即頂五房中第四房賴正生之三子賴行省之三子亦即兩造之堂叔賴善洪證稱上五房按此圖分管，房子翻新，各人亦按此圖位置建築等語。

查證人賴善洪係頂五房中第四房之子孫，其現住如房屋位置圖橘色部分，與前述頂五房分管，其中第四房分管橘色部分之事實相同。上訴人亦指明該房屋位置圖無訛。堪認被上訴人所稱，兩造之頂五房就系爭土地上之建物已有分管之協議，分管範圍如前述房屋位置圖所示為實在。次查兩造之頂五房中第二房賴旺波生有五子，該五房子孫另於日據時期昭和四年即民國十八年舊曆十一月二十八日訂立系爭鬮分契約書，因長子賴行成、四子賴行清幼亡，僅餘次子、三子、五子三房，故由三房訂立系爭鬮分契約書，該鬮分契約書乃頂五房中第二房賴旺波之三房子孫所訂，係頂五房中第二房子孫就分管部分再為分管之協議。上開鬮分契約書簽訂時，雖賴旺波子孫中僅次子賴行才為系爭土地登記簿上之共有人之一，惟觀之賴行才於簽訂鬮分契約書之同年月十三日亡故，由賴行才之子賴爃燦（次房）、叔賴行英（三房）及賴行南之子賴善傑（五房）訂立系爭鬮分契約書，並由賴行才之妻賴葉阿申、賴善傑之母賴吳鴛為在場人，將先人即賴旺波所分管遺下土地及家屋按三大房均分，嗣賴爃燦亡故後，由其子即上訴人及其兄弟繼承，並於三十二年四月二十八日將被上訴人應得之應有部分分別移轉為賴行英之子賴永山等及賴善傑之子即被上訴人等人，有土地登記簿謄本可稽各情，被上訴人所稱賴行才僅為登記名義人，實際所有人仍為賴旺波之辯解，堪認為實在，自不得以訂立系爭鬮分契約書時僅賴旺波之二房即次子賴行才為土地登記名義人，而否認三房、五房有訂立鬮分契約書之權利。如前述房屋位置圖，原賴旺波分管之綠色部分，㈠部分即過水家屋（橫屋）二間及後落落鵝厝二間再由次房賴行才之子賴爃燦分管，㈡部分即前棟家屋三間及豬舍由三房賴行英分管，㈢部分即後落正身家屋三間由五房賴行南之長子賴善傑分管，為上訴人所不爭，並經證人賴紹宗、賴蒲常證述無訛。再附圖所示Ａ部分建物之前身（舊建物）即為上揭房屋位置圖㈠ａ㈠ｂ部分，則該建物之前身（舊建物）即係由賴爃燦所分管者。前開賴爃燦分管部分，嗣由其繼承人賴紹宗、賴蒲常及上訴人三人出售與林枝助，林枝助再將附圖㈠ａ㈠ｂ部分轉售與被上訴人之被繼承人賴三火各情，已據證人林枝助證述在卷。按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。最高法院四十八年臺上字第一○六五號著有判例。兩造之頂五房為分管協議後，分管者之子孫就其分管部分再為分管之協議，仍生分管協議之效力。系爭建物之前身（舊建物）既輾轉由上訴人及其兄弟分管，上訴人及其兄弟將之輾轉出售與被上訴人之父，已如前述，而本件之分管與一般土地之分管不同，系爭土地上已有建物，分管時係就建物為分配，取得該建物之分配者，即分管該建物之基地，則就建物之基地當然有使用權。再依系爭鬮分契約書之內容觀之，係屬房屋之分配及土地之分管，即以分配之建物位置為其決定土地分管之範圍，如建物所有權移轉（事實上處分權）時，受讓人當然就該房屋之基地即分管之土地有使用權。是本件雖非共有人應有部分之讓與，而係將分配之未保存登記房屋所有權（事實上處分權）讓與第三人，因房屋與基地（分管土地）之使用有不可分離之關係，分管人將房屋讓與第三人，對其所分管土地之使用，當然有容忍之義務，參酌最高法院四十八年臺上字第一四七五號判例意旨，仍應認受讓房屋之第三人對被上訴人所分管之土地，有使用之權利，則上訴人之父輾轉取得系爭建物之基地使用權，對全體共有人均生效力，上訴人繼承其父之權利，就系爭建物之基地自有使用權。準此，上訴人於系爭建物之前身（舊建物）拆除後，於基地上再蓋新建物，即有使用基地之正當權源。從而上訴人訴請被上訴人拆除系爭建物，返還基地，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查共有物之分管與共有物之分配，性質不同，效果亦異。原判決初謂兩造先祖訂立之鬮分契約書係就系爭土地上之建物為「分管」之協議，被上訴人輾轉購得原由賴爃燦所「分管」之如附圖所示Ａ部分建物之前身舊建物後，拆除舊建物於原地重建；繼則認本件鬮分契約書之內容，乃就建物為「分配」，而取得該建物之分配者，即分管該建物之基地，係屬房屋之分配及土地之分管，如建物所有權移轉（事實上處分權）時，受讓人當然就該房屋之基地即分管之土地有使用權，已不無前後矛盾之違法。倘共有人僅分管共有之房屋，能否將該房屋出售，而由受讓人取得房屋之所有權或事實上之處分權﹖即非無疑。本院四十八年臺上字第一四五七號判例意旨謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地等語，旨在說明土地承買人於買受土地時，如已知地上有房屋之存在，而無特別情事可解釋為當事人之真意無基地之使用外，應推斷土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地。又本院四十八年臺上字第一○六五號判例謂：共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在云云，所指對受讓人繼續存在者，僅共有人就該共有物所訂之分割或分管契約而言，並不及於契約約定分割或分管之物以外之其他共有物。依前揭判例意旨，本件鬮分契約書如僅就建物為分管之協議，被上訴人輾轉購得如附圖所示Ａ部分建物後，將之拆除重建，重建後之房屋能否繼續使用系爭土地，亦滋疑義。而依卷附土地登記簿謄本記載，系爭土地共有人除賴姓子孫外，尚有訴外人塗萬吉、塗阿呆等人，縱上開鬮分契約書併就系爭土地協議分管，其分管約定之效力是否及於前述塗姓共有人，尤非無疑。原審未加釐清，遽引上開判例意旨，謂被上訴人購得系爭土地上舊建物，就系爭土地即有使用權，其將舊建物拆除重建，使用基地有正當權源云云，而為上訴人不利之判斷，自非允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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