最高法院八十九年度台上字第七四四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七四四號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張豐守律師

參加人

營太建設股份有限公司

法定代理人

林漢泉

法定代理人

林俊雄

被上訴人

乙○○

右當事人間請求塗銷房屋所有權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年二月八日台

灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十七年度上更㈥字第四六號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：第一審共同被告張吉男欠伊新台幣（下同）三百二十一萬八千元，經伊聲請強制執行，由台灣台中地方法院以民國七十三年度民執字第七八○二號強制執行事件，查封張吉男所有坐落台中市西屯區○○○段五一○之二號等土地。因其中五一○之二號土地曾由張吉男提供與參加人營太建設股份有限公司（下稱營太公司）合建房屋，故由伊與張吉男於七十三年九月十八日在營太公司見證下簽訂協議書，約定由張吉男將其分得之台中市○○路○段一五九－二六巷三六弄二號二層樓房（下稱系爭房屋）及基地，折價二百九十五萬元轉讓與伊，餘款另行償還，伊則應於三日內撤回強制執行之聲請。詎事後張吉男竟串通上訴人及營太公司共謀以假買賣方式，由上訴人逕行辦理系爭房屋所有權第一次登記。其三人通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，爰本於通謀虛偽意思表示及代位之法律關係，求為命上訴人塗銷系爭房屋所有權登記之判決（被上訴人另請求張吉男辦理房屋之基地所有權移轉登記部分，已獲勝訴判決確定，另請求張吉男將系爭房屋辦理所有權移轉登記與被上訴人部分，則受敗訴判決確定）。

上訴人則以：被上訴人未於與張吉男約定之三日內撤回強制執行之聲請，協議書已失其效力，被上訴人不能根據該協議書為請求。且伊非協議書當事人，不受協議書之拘束。又伊係向營太公司買受系爭房屋，當時尚未建築完成，乃變更起造人名義與伊，嗣伊再以政府核發之使用執照向地政機關辦理第一次所有權登記，並無通謀而為虛偽之意思表示等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以﹕被上訴人於第一審起訴狀已明確指陳上訴人係以通謀虛偽假買賣而取得所有權，其債權行為及物權行為均無效（一審卷五頁背面），於上訴二審後復因營太公司參加訴訟，補陳係上訴人、營太公司及張吉男勾串將系爭房屋原始起造人變更為上訴人（上字卷一三五頁背面），且在原審第四次更審中補陳「系爭房屋係營太公司所承造，應由其原始取得所有權，上訴人並非所有權人，其向地政機關登記為所有權人，已妨害營太公司對系爭房屋所有權之行使。而依合建契約張吉男為營太公司之債權人，依協議書約定，伊為張吉男之債權人，伊自可代位張吉男再代位營太公司，向上訴人請求塗銷系爭房屋之所有權登記」云云（更四字卷十七、十八、四九頁），其前後之陳述，核係（八十九年二月九日修正公布前，下同）民事訴訟法第二百五十六條第一款所定不變更訴訟標的而補充事實上及法律上之陳述，與訴訟標的之變更或追加有別，自無須經上訴人之同意。被上訴人主張，張吉男欠伊三百二十一萬八千元，經伊聲請強制執行，由台灣台中地方法院以七十三年度民執字第七八○二號強制執行事件，查封張吉男所有坐落台中市西屯區○○○段五一○之二號等土地。

因其中五一○之二號土地曾由張吉男提供與營太公司合建房屋，故由伊與張吉男於七十三年九月十八日在營太公司見證下簽訂協議書，約定由張吉男將其分得之系爭房屋及基地，折價二百九十五萬元轉讓與伊，餘款另行償還，伊應於三日內撤回強制執行之聲請等情，有兩造所不爭執之台灣台中地方法院民事執行處於七十三年八月二十九日以七十三年度民執十二字第七八○二號通知書、協議書影本在卷（一審卷七、八頁）足稽，堪認為真正。查台灣台中地方法院七十三年度民執字第七八○二號民事執行事件，確因被上訴人撤回強制執行之聲請，而由該院民事執行處於七十三年十月二日發文函該管地政機關塗銷前揭協議書所載土地之查封登記等情，有原審更審前向地政機關函借之塗銷查封登記函（更一字卷證物袋）可稽，且為兩造所不爭，亦堪認為真實。至被上訴人是否於訂立協議書後三日內撤回該強制執行之聲請？雖因該強制執行事件之卷宗已逾保存年數而銷燬，該院檔案室又查無被上訴人撤回狀之收案資料，致未能查證。惟前揭塗銷查封登記函之發文日期為七十三年十月二日，距被上訴人與張吉男訂立協議書三日後（按立協議書係於七十三年九月十八日），僅十日左右，依法院收受當事人聲請事件之處理程序，前示時間核係法院辦理囑託塗銷查封登記正常行文之所需。再參諸張吉男於七十五年十月二十八日以中區郵局第七十五號存證信函答覆被上訴人略稱：因錦鏽大地Ｅ區十號房屋仍在興建中，故未能依約移轉予被上訴人，請被上訴人稍安勿燥等語，有兩造及張吉男所不爭執之存證信函（上字卷一三七、一三八頁）可稽。足見被上訴人確有依約於三日內履行撤回強制執行之情事，否則張吉男何以未否認協議書之效力。上訴人空言辯稱被上訴人未於訂立協議書之三日內撤回強制執行之聲請，依協議書第三條之約定，協議書已無效云云，殊不足採。證人陳天健到場結證：協議時其任營太公司協理，合建契約時有約定將協議書所載房屋（即Ｅ區十號）分配予張吉男；乙○○（即被上訴人）及營太公司分別所提配置圖都是營太公司的配置圖，只是編號變更，乙○○所指之房地與甲○○（即上訴人）者應該是同一位置，就是角間等語（一審卷一○六頁正面）。張吉男於另案台灣台中地方法院七十七年度自字第一六三號詐欺刑事案件亦陳稱：「張吉男於七十二年九月五日即與營太公司訂立合建契約，以所有之五一○之二號土地與該公司合建，該合建土地經建設公司規劃建築時，曾指定編號Ｅ十號分歸張吉男，而於七十三年九月十八日與自訴人（即被上訴人）成立清償協議書時，張吉男確實在合建之情形下分得該編號Ｅ十號之房屋」等語（上開刑事卷七五、七六頁）；營太公司董事林俊雄於該刑事案件亦陳稱：「Ｅ區編號十號之土地及房屋，確於合建時由張吉男分得」（上開刑事二審卷四○頁）。上訴人及營太公司對上開刑事案件卷內所得之此一事實復未曾於本件否認其真正，該張吉男、林俊雄於本件法院外之陳述，仍屬可採。又張吉男於原審更審前亦承認設計圖（即配置圖）有二份，並陳稱：本來路較窄有一設計圖，後來路較寬有一設計圖，協議書是路窄時寫的，本來路窄時其可得分配二、三間房屋（上字卷一七一頁）。而被上訴人所提配置圖之Ｅ區編號十號與上訴人及營太公司所提配置圖之Ｅ區編號四號之位置在同一處所且均屬相同之角間等情，亦有卷附之該二張配置圖可證（一審卷三三、七七、七八頁）。證人陳天健為見證人而在協議書上蓋營太公司印章時，係在該公司任職協理之時，自當知悉有配置圖之事，證人陳天健之證詞核與事實相符，應屬可採。再就土地登記簿謄本記載觀之，該協議書所載系爭房屋之基地五一○之二號土地，於訂立協議書時已分割增為五一○之一六地號，其後再分割增五一○之二一號土地，有土地登記簿謄本三件可稽（一審卷四一頁）。而系爭建物之基地其中民安段六六六號重測前為五一○之二一號，亦有土地登記簿謄本可考（一審卷十六頁）。足見系爭房屋（即建號一八八號建物），為上訴人及營太公司所指之Ｅ區編號四號，亦同為被上訴人所指Ｅ區編號十號。被上訴人主張系爭房屋為張吉男依協議書應移轉交付被上訴人之事實，堪認為真實。次查合建契約第四條約定：「分配比例：甲方（即地主）提供乙方（即營太公司）負責設計興建，雙方同意甲方四○％乙方六○％為標準，取得房屋出售後之款項（依排定房屋分配圖）。」、第五條約定：「甲方取得部分願與乙方合併銷售。」等語。參諸上訴人所舉證人張國揚、張德、何居萬均證稱地主分配之房屋位置於訂合建契約時即已訂明（更一字卷一三七至一四○頁），且張吉男於前揭第七十五號存證信函亦不否認其有分配房屋之事實，僅答稱房屋尚未蓋好，始未辦理移轉登記予被上訴人等語（上字卷一三八頁）。足見張吉男與營太公司之合建契約，係約定分配房屋，僅於房屋分配後，合併銷售而已。上訴人及營太公司徒據合建契約第四條之文句及張煜昇之證言抗辯協議書所指之房屋非為系爭房屋，及張吉男非分配房屋，縱被上訴人對上訴人之訴勝訴，仍不得對營太公司請求等語，即非可取。又證人廖朝鏻固證稱「張吉男當時未分到房子」，惟其就張吉男合建究係分房屋抑或分錢則證稱：「當時沒講清楚。」（更一字卷一四八頁），因之其證詞仍不得資為張吉男無分配房屋之證明。至系爭房屋之基地固為重測前之五一○之二一號土地，惟該地號係自五一○之二號分割而來；且卷附協議書記載：詳細地號以日後地政機關分割後為準，因之協議書所載五一○之二號，顯係誤用原地號所致，仍不得據以認系爭建物非前揭協議書所載之Ｅ區十號建物。另原審更審前函借之台中市政府工務局掌管之七四年中工建使字第三二三○號至三二六○號建照執照申請書表兩大冊所附現場配置圖，暨台中市政府工務局函覆法院之使用執照申請書配置圖，固均與被上訴人所提配置圖不同。然配置圖曾多次變更，此為張吉男及上訴人所不否認，配置圖既經多次變更，自不能以七十三年訂立協議書後之七十四年及七十六年始提出之建造執照或使用執照申請書之配置圖，推論被上訴人所提出合乎事理之配置圖為不可採。

營太公司法定代理人林漢周結證：「其係掛名法定代理人，本件有關契約，其均授權與承辦人處理」等語（上字卷一○四頁）。張煜昇亦結證：「林俊雄是實際負責人，名義負責人是林漢周」（上字卷七六頁）。林俊雄並證稱：「這部分是陳天健負責的，協議是陳天健與張吉男、乙○○寫的」云云（上字卷一六七頁）。故上訴人辯稱證人陳天健無代理參加人營太公司簽署協議書之權云云，即無可採。又上訴人及營太公司亦自認協議書之印章為營太公司之收發文章，印章既屬真正，且由有權代理之職員簽署，縱該印章與卷附證明書所示之印鑑章不同，且未簽署公司法定代理人之姓名，仍應具有見證人之效果。營太公司因參加協議而為見證人，並因之而知悉系爭房屋及其基地，應由張吉男移轉所有權予被上訴人之事實，自無疑義。營太公司徒以協議書非蓋其公司之印鑑章，及未簽署其法定代理人之姓名，而主張非屬其公司之見證行為云云，亦不足取。上訴人雖抗辯，伊係向營太公司買受系爭房屋，當時尚未建築完成，乃變更起造人名義與伊，嗣伊再以政府核發之使用執照向地政機關辦理第一次所有權登記，並無通謀而為虛偽之意思表示云云，然為被上訴人所否認，且上訴人及營太公司迄今仍未能提出確有買賣契約書、買賣價金或銀錢出入等之證據，亦未能提出其所陳上訴人係營太公司之帶料水泥包工，有何水泥工料未清償之事證，以資證明（更五字卷一二四頁）。上訴人抗辯稱營太公司無錢給付，乃以系爭房地抵充該帶料水泥包工之工料費等語，難認真實。證人張煜昇雖證稱，因張吉男在外面發生糾紛，有債務，土地被查封，營太公司代他清償債務，後來營太公司本身亦發生債務糾紛，將系爭房屋變賣為現金云云，但又證稱，營太公司有無欠上訴人錢，伊並不知道等語（更五字卷一一五頁），證人張煜昇上述證詞，亦不能證明上訴人確為營太公司帶料水泥包工，因該公司工料未付，以系爭房屋抵付工料之事實。被上訴人主張，上訴人之登記取得系爭房屋所有權之名義，無真實之買賣等情，堪信為真實。又張吉男於上開詐欺刑事案件審理時，初則否認上訴人為其侄，並辯稱彼此毫無關係，迨被上訴人提出其宗親之全部戶籍謄本，及上訴人到庭承認張吉男為其叔後，張吉男始承認上訴人為其親侄等情，亦有前述上訴人及營太公司自認形式真正之刑事判決書第五行至第七行（一審卷十一頁）可稽。其如非在脫免張吉男之債務，張吉男何心虛若此？被上訴人與張吉男立協議書時，營太公司為見證人，張吉男既為免其與營太公司合建之土地遭被上訴人強制執行，而立約以系爭房地抵債，換取被上訴人撤回強制執行之聲請，對於營太公司合建案之進行當有甚大助益，營太公司既明知其情而擔任見證人，必然同意系爭房屋於合建完成後，應移轉登記與被上訴人。惟其竟以不實之買賣原因將系爭房屋變更起造人為上訴人，而後辦理所有權第一次登記，其之移轉行為自屬虛偽意思表示無疑。被上訴人主張，上訴人及營太公司、張吉男通謀為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定應屬無效，即屬有據。上訴人雖又抗辯張吉男因欠債頗多，其中因欠廖朝鏻債務，於七十四年十月五日與營太公司約定將在Ｅ區所分得之二戶房屋交給營太公司處理，營太公司又替張吉男清償游方孝霞之債務，有土地抵押權設定契約書、協議書、抵押權清償證明書可證，足證被上訴人與張吉男訂立協議書後，張吉男又與營太公司訂立協議書，兩個協議書處分同一房屋，應認張吉男為雙重處分，以先登記受法律保護，難謂張吉男與被上訴人之協議在先，其後之協議即為通謀虛偽意思表示云云。惟上訴人於八十三年四月十二日辯論期日所提之協議書固記載：「一、張吉男君（以下簡稱甲方）與營太建設公司（以下簡稱乙方）原合建契約中，甲方應分得之兩戶房屋（編號Ｅ２、Ｅ３），因甲方與廖朝鏻君（以下簡稱丙方）有債務關係存在，經三方協議，同意將乙方已建成之房屋（編號Α６、Α７）兩戶，交換甲方原分得之房屋（Ｅ２、Ｅ３）以償還甲方所欠丙方之債務並由丙方另付新臺幣參拾萬元正予乙方，丙方並得負責塗銷水堀頭段五一○之二及五一○之三兩筆土地之抵押設定權。二、乙方負責辦理該筆土地、房屋（Α６、Α７）過戶予丙方及貸款手續（金額約二佰伍拾萬元正）。……」（更三字卷三五頁）。證人廖朝鏻亦證稱：「是七十年他向我借錢二百五十萬元，然後以西屯路的土地設定抵押，是以我及女兒名義設定，後來這筆債務由營太公司的林俊雄出來調解以我們設定的那一塊土地旁邊蓋好之房子登記給我們，那房子的起造人是營太公司，講好沒多久即過戶好了，協調好是七三年……」云云（更一字卷一四七頁）。然果有該協議，且依廖朝鏻所稱不久即已過戶完竣，張吉男為其當事人，對之當屬知之甚詳，何以張吉男於第一審及上訴二審即七十九年上字第四一六號程序中未就此有所主張或抗辯？且張吉男依該協議僅得清償二百五十萬元，而於本件則得清償被上訴人二百九十五萬元（一審卷八頁）（以七十四年土價尚未大漲之前價差四十五萬元，幾達所稱欠廖朝鏻債務之五分之一，當非小數目），何以捨多而就少？況張吉男與被上訴人之協議僅以一戶之房屋為清償，而與廖朝鏻者則以二戶房屋為抵償，尤於張吉男不利，顯違常情。又依上訴人之主張營太公司替張吉男清償廖朝鏻、游方孝霞之債務，但僅提一張清償協議書，顯見營太公司與張吉男間僅該協議而已，而依該協議，營太公司僅須代償張吉男所欠廖朝鏻之債務二百五十萬元，何致自行招攬債務，自行再替張吉男清償游方孝霞之債務，此尤悖情理。上訴人此部分抗辯，自難置信，要非可取。按自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，本件系爭房屋係營太公司出資建築，該屋建築完成時，為營太公司取得所有權，屬營太公司所有，此亦為兩造所不爭。而系爭房屋係張吉男提供其所有坐落台中市西屯區○○○段五一○之二號等土地與營太公司合建，約定系爭房屋由張吉男取得，已如前述，營太公司依其與張吉男所簽立合建契約，負有將系爭房屋所有權移轉登記與張吉男之義務，張吉男有向營太公司請求系爭房屋所有權移轉登記之權利。又營太公司與上訴人間，就系爭房屋並無真實買賣關係存在，營太公司在系爭房屋尚未建築完成之前，與上訴人為通謀虛偽買賣之意思表示，以出賣人地位將系爭房屋起造人名義變更為買受人即上訴人名義，依民法第八十七條第一項規定，營太公司與上訴人間買賣契約應屬無效。上訴人就系爭房屋以使用執照所載起造名義人地位，向地政機關申請系爭房屋所有權第一次登記為其所有，顯已妨害營太公司對系爭房屋所有權之行使。另依被上訴人與張吉男所立協議書約定，張吉男負有將分配所得之系爭房屋所有權移轉與被上訴人之義務，被上訴人亦有向張吉男請求系爭房屋所有權移轉登記之權利。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故被上訴人得代位張吉男行使張吉男對營太公司就系爭房屋所有權移轉登記請求權。上訴人既妨害營太公司系爭房屋所有權，營太公司怠於行使民法第七百六十七條規定物上請求權排除侵害，請求上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，營太公司之債權人張吉男之債權人即被上訴人自得代位行使營太公司依民法第七百六十七條規定，請求上訴人塗銷系爭房屋所有權登記。被上訴人本於協議書之約定、民法二百四十二條及第七百六十七條之規定，請求上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，自屬正當，應予准許。又上訴人塗銷系爭房屋所有權登記之後，回復系爭房屋為營太公司原始取得之狀態，被上訴人基於與張吉男簽訂協議書約定，仍可代位張吉男依其與營太公司所訂合建契約之約定，請求營太公司將系爭房屋所有權移轉與張吉男，張吉男再移轉登記與被上訴人，被上訴人提起本件訴訟，自非全無實益可言。上訴人抗辯，被上訴人提起本件訴訟欠缺實益云云，亦不足取。爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違背。

按對於法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十八條定有明文。本件原審既認被上訴人前後所為之陳述，係屬不變更訴訟標的，而補充事實上及法律上之陳述，與訴訟標的之變更或追加有別，無須經上訴人之同意。依上開條文規定，上訴人自無聲明不服之餘地。上訴論旨，就此不得聲明不服部分，暨原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭